臺灣高等法院100年度侵上訴字第134號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第134號刑事判決

裁判日期：民國101年02月29日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第134號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲選任辯護人趙碧松律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第28號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第2806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲男有罪及應執行刑部分，均撤銷。
前項撤銷部分，甲男無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲男（真實姓名、年籍詳卷，下稱被告）為被害人A女（代號00000000，民國00年0月出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）之父，與A女具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，竟罔顧人倫，分別對A女為下列性侵害行為：
㈠於90年間某日迄至94年間某日止（確實日期均不詳），即A
女就讀國小2年級至6年級時，明知A女為未滿14歲之少女，竟基於猥褻之概括犯意，每隔3日至1、2個月，在自家住處（詳細地址詳卷）A女之房間或客廳內，利用A女課後或放假日單獨在家或夜間家人熟睡之機會，連續多次以撫摸A女下體外部、胸部之方式，多次對A女為猥褻行為得逞。因認被告涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪嫌等語。
㈡於94年間某日迄至97年間某日止（確實日期不詳），即從A
女就讀國小6年級、仍未滿14歲時起至已滿14歲國中3年級時，竟另基於對未滿14歲之女子為強制性交之概括犯意，每隔3日至1、2個月，在同上住處，趁家中其他成員熟睡或外出之際，要求或強拉A女進入其房間內，並將房門鎖上，使A女不知如何脫困後，旋即動手褪去A女之衣褲，且不顧A女哭泣、反抗，仍出手撫摸A女胸部及生殖器等處，並強行將陰莖插入A女陰道而為性交行為得逞；最後1次係於97年5、6月間，趁家中其他成員熟睡之際，進入A女房間內，以手摀住A女嘴巴，出言恫嚇稱：「若吵醒媽媽，媽媽就會不要妳了」等語，使A女心生畏懼，不敢違抗，隨即強行將生殖器插入A女陰道而為性交得逞。因認被告另涉犯刑法第221條第1項強制性交罪，又被告多次強制性交之犯行，雖自刑法修正前之94年間某日起，持續至刑法修正施行後之97年5、6月止，然其犯罪目的單一，時間密接，手段相同，請依接續犯之規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。而在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。申言之，當證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（最高法院53年度臺上字第656號、61年度臺上字第3099號、30年度上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告甲男之供述、告訴人A女之指述、證人即A女之母（代號0000-0000A，下稱A女之母）、A女之友人0000-0000C、0000-0000D之證述及A女住處照片12張、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、新竹縣政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等，資為依據。
四、訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：我被A女挾怨報復，A女有說謊、偷竊等習性，並曾放火燒我哥哥的工寮，還會故意在家門口大便，造成我兄弟間衝突；我身體不好，都是我太太在外上班，我對太太愧疚，A女認為我比較愛媽媽，不愛她；我離婚後再婚，只生A女，不可能性侵女兒等語。
五、經查：㈠關於A女指陳被告上開猥褻、強制性交犯行之事實經過，情形如下：
⒈A女於98年3月16日警詢時，陳稱：起先是在國小2年級90年
暑假時，被告在其房間內，將伊抱在大腿上，開始摸伊上半身，伊覺得奇怪，跑出房間；其次，在國小3年級放寒假前的1個假日，被告在客廳，在伊身上到處亂摸，並伸入衣服內從上半身摸到下體，且用手指插入伊生殖器內，爾後，將伊褲子脫掉，用生殖器插入伊下體，伊覺得痛，跑回房間，被告約2、3天或1、2週對伊陸續性侵，最後1次是在國3即97年2、3月間，趁伊睡覺時，到伊房間（當時我與媽媽及弟弟同睡一房）對伊性侵害（見偵卷第12頁） 云云 。
⒉於98年6月23日偵查中，則稱：開始是國小3年級時，後來是
去年（97年）5、6月國中畢業後；小時候，被告都把伊帶去房間亂摸，後來國小6年級時，除了撫摸之外，還有把生殖器放入伊的生殖器裡；嚴重一點，1個禮拜2次，有時隔1、2個月；伊也想逃開，但被告把伊關在他房間，不讓伊出去，最後1次對伊性侵是97年7月時云云（見偵卷第50至52頁）。
⒊於原審審理時，又稱：被告從伊國小2年級即開始對之有猥
褻行為，第1次在家裡客廳，隔著衣服撫摸上半身胸部，伊並沒有反抗，之後就違反伊的意願，開始摸下半身，伊有說不要，伊會自己離開；小學時，被告有用手指插入伊生殖器，國小6年級之後，被告會用生殖器，伊忘記是在客廳還是在房間；國中之後，被告大約1個禮拜或1個月在房間裡會用生殖器插入伊下體，持續到97年5、6月國中畢業等語。因其具狀向原審陳報被告生殖器上有痣，檢察官乃詢以被告身體有何特徵時，A女先稱不記得云云，經提示其陳報狀後始改稱被告性侵後會躺在床上，因之見到被告生殖器上有痣等語（見原審卷69-74、79、80、82、83頁）。
綜觀A女以上指述情節，前後扞格，關於第一次猥褻之時間，或稱在小2，或稱在小3云云；關於地點，稱在被告房間，或稱在家中客廳云云；關於第1次性侵方式，或稱小3時以手指插入，或稱小6時以生殖器插入云云；關於性侵頻率，或稱2、3天一次，或稱1個禮拜或1、2個月1次云云；關於被性侵後之反應，或稱會自己跑回房間，或稱被告將其關在房間不准出去云云；關於被告最後1次性侵，或稱97年2、3月間，或稱97年5、6月間，或稱97年7月間云云；甚至於原審100年5月12日審理時，首先稱係在97年2、3月，當時媽媽、弟弟在場云云，嗣又改稱那次不是最後1次，最後1次媽媽、弟弟不在場云云（見原審卷第87、88頁），已有疑竇。且A女所證述被告最初性侵之事實，須A女當時已有「性」之認知，始有記憶可言，然本件A女所述被告最初性侵之時，年方8歲餘，尚就讀小3要放寒假之際，應尚無「性」之認知，豈能有如所述之性侵記憶？故A女所為當時遭被告性侵之說，恐係年齡稍長而發育成長之後（本件A女迨至98年，始提告），將一般慈父逗弄幼女之嬉戲情節徒作想像成為性侵之詞，真實性堪疑。至於A女指出被告身體特徵一節，查A女係與被告同住一處，據被告夫婦及A女所述「其與弟弟、媽媽3人睡在一起」之情以觀，其等家居空間並非寬敞，身為子女者不難知悉被告身體腰部有疤痕及隱私處長有痣之特徵。是A女縱能指出被告身體有此等特徵，亦不足以佐證A女所述被告性侵各節為真。況A女既稱「其與母親、弟弟睡於同一房間」，又稱「被告在該房間趁母親、弟弟入睡時，對之性侵」云云，惟按該房間並非寬敞，已如前述，如被告膽敢在夜深人靜之際，對A女性侵，縱能瞞人耳目，亦不能瞞人聽覺，同睡一房之A女之母或弟豈毫無知覺？故A女以上所陳情節，衡情難以憑信。
㈡本件A女固於警詢中陳稱：「其於小3、國2時告訴媽媽遭
爸爸性侵害，國2那次媽媽有找爸爸對質，爸爸不承認，98年2月底搬出家前有再告訴媽媽，媽媽找爸爸對質，爸爸只承認用手指摸我全身上下」云云（見偵卷第13頁），在偵查中稱：「在小學四年級時有告訴媽媽說爸爸亂摸我的生殖器、胸，總共跟媽媽說了3次，第1次（即小4）媽媽完全不相信，國二那次媽媽有點相信，叫爸爸對質，爸爸堅稱沒有，最後1次要離家時又和媽媽說1次，爸爸不承認」云云（見偵卷第51、52頁），在原審檢察官詰問及被多次猥褻後，有無主動告訴母親，稱：「國二提過1次，國小有1次，要搬出去前又有1次，國小時怎麼說已經忘了，國中是說『爸爸對我做不該做的事』，離家前明確告訴媽媽說遭爸爸性侵」云云（見原審卷第75、76頁）。惟訊之證人即A女之母係稱：「在A女國二及國三下學期（即98年2月離家後不久）時各提過1次，第1次是說爸爸亂摸她，我問她怎摸亂摸，A女說爸爸跟你怎樣就跟我怎樣；第二次說爸爸性侵她，我問細節，A女一個字都不說」等語（見本院101年2月7日審判筆錄第4-5頁），參以其在警詢、原審審理時所稱：「A女國中二年級即大約是97年5月份、98年2月初的時候，曾跟我說過遭被告性侵一事，國二那次她說被告對她亂摸、我說怎麼摸，她說就這樣摸，也沒比動作，而被告說只有打她，沒有性侵她，國二這次我有說過要帶她去驗傷，我拉她手要去（驗傷）她都不走，也不敢看我，之後就沒有再說過了；98年2月那次我有找被告對質，被告否認，A女則回答得很含糊，98年2月這次被告是說只有體罰他，我只有看到被告走路時不小心碰到她的屁股，並沒有對她性侵」等語（見偵卷第19、20頁、原審訴卷第97-99、101頁），核與A女上開指陳，尚有差池。本院斟酌此兩證詞結果，A女與被告，利害關係對立，但對A女之母而言，一方為女兒，一方為丈夫，應無輕重之分，A女之母斷無偏頗任何一方之理；況被告長久賦閒在家，係賴A女之母工作所得養家，A女之母在家中地位並非仰賴被告鼻息之人，自無偏頗被告之理，故A女之母之證言甚為可信。是A女果真有遭被告性侵之事實，何以A女之母於A女指被告性侵之後，欲帶往驗傷之時，A女反而置之不從？從此足可窺見A女所述之事實，難以憑信。
㈢告訴人之指訴，旨在使被告受刑事訴追，本易過甚其詞，其
所為指訴，與證人之證言之性質上並無差無異。告訴人對於被告原存有仇恨、抱怨或其他不友善原因事實時，其具體個案之指訴，尤可能「不誠實陳述」存在「說謊」之動機，即有彈劾憑信性之理由。本件A女對其母透露被告性侵事實，適起因於被告甫與A女劇烈爭吵之後，此情迭經A女之母於原審及本院審理中證述屬實，是A女當此盛怒之際所為控訴，容有憑信性之疑慮。況A女之母係證稱：「A女先後在讀國二及國三時告訴我遭被告性侵害，在A女國二告訴我遭性侵害前一天因為被告不讓A女跟同學出去玩，父女吵得很凶，隔天我怕A女自己跑出去，就帶A女上菜市場，其間同學一直傳簡訊、打電話要A女出去，我問A女究竟外出做啥，
A女堅持不說，回到家後A女就跟我說爸爸對她亂來，我再追問A女過程，她就眼神閃爍，臉別到一邊去，這種表情就跟她以前說謊、偷竊被我們懷疑時的表現相同；而國三那次，A女一直反應給她的錢不夠用，要求提高為打工薪水一半即10500元，被告責備A女不體諒家裡經濟不好，我也質問
A女錢花到哪裡去，此時A女又故技重施指控爸爸性侵害，我問她爸爸如何性侵，但A女一個字都不講…」等語（見原審卷第97頁，本院卷101年2月7日審判筆錄第5-6頁）；而A女對於自己曾因「沒錢買玩具所以偷過家裡的錢，因好奇會翻家裡的東西，會放火因為覺得好玩，說謊是因為爸爸管教很嚴」、「98年2月那次，因為國中畢業了沒錢念高中，家裡叫我停一年存錢，可是已經過了1年了，第2年他們又說沒錢，我很生氣就跟他們吵架」等情（見偵卷第52、53頁、原審卷第79頁、第91頁），坦言不諱，足見其母上開證言並非子虛。是故，如A女果真有遭被告性侵，其母既追問詳情，何以反而不予理會？且「知女莫若母」，A女之母當場既已察覺A女有「眼神閃爍，臉別到一邊去，這種表情就跟她以前說謊、偷竊被我們懷疑時的表現相同」之神態與反應，則A女此番被告性侵之詞，豈能憑信？㈣證人係以提供親見、親聞或其他親自體驗之事實作為證據，
凡轉述聽聞自他人陳述之事實，屬典型道聽途說之「傳聞」，原則上不具證據能力，須具備「傳聞例外」之容許條件，始有斟酌餘地。本件證人即A女之友人0000-0000C、0000-0000D在警詢、偵訊及原審所為聽自A女關於被告性侵之指陳，姑不論審判外為「審判外陳述」，其非親見、親聞或親自體驗者，性質上即屬於「傳聞」證據，公訴人並未主張有何例外容許之理由，自無證據能力可言，本院不得採為論罪之依據。
㈤測謊鑑定乃施測人就受測者對於「回答施測之設題」所呈現
之「膚電反應」，憑其專業上之智識、訓練、經驗為分析，作成「有無說謊」之意見證據，固有證據能力，惟證據之證明力，是否足夠憑以認定犯罪事實，事實審法院本於認定事實之職權，仍須審慎斟酌而責無旁貸。本件原審送請法務部調查局（下稱調查局）以「熟悉測試法」、「區域比對法」實施之測謊鑑定，鑑定結果稱：被告對於「你有和A女發生過性行為嗎？」「你有將生殖器插入A女陰道嗎？」等問話，所為「沒有」之回答，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊（見原審卷第42頁）等語。然查在此之前，被告在偵查中曾接受內政部警政署刑事警察局（刑事警察局）測謊鑑定，刑事警察局以相同方法、相同問題施測結果，係謂：「因生理圖譜反應欠缺一致，無法鑑判」。鑑定結果有無不利被告情形，前後歧異。本院查，刑事警察局與調查局實施之鑑定，測謊方法、施測問題等條件並無不同，而兩次施測人專業上智識、訓練及經驗均極優異，並無軒輊，如調查局之測謊結果為真，何以刑事警察局則無法鑑判？檢察官就此調查局之鑑定證據，又不能指出有何較可憑信之情況，被告被訴本件犯罪事實，仍有合理懷疑存在。況參酌檢察官前述各項仍有瑕疵之舉證，尤屬無法說服本院達到確信被告有本件犯罪之心證。
㈥至於A女處女膜雖經診斷於4、7、11點鐘方向有破裂，屬
陳舊性傷口，時間至少3日以上，固有行政院衛生署國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見原偵查卷彌封袋），惟該診斷書上並未載有分泌物採樣或其他足以辨認人別之證據，無從推論上載處女膜如何破裂之情，即難逕認與被告被訴性侵害A女之事實有和事實上關聯，自無從憑以認定被告有本件犯行，併此敘明。
六、綜上所述，依「罪疑利益歸被告原則」，回歸「無辜推定」原則，本院自應諭知被告無罪之判決。
七、原判決撤銷改判及上訴駁回之理由：㈠原審就被告如公訴意旨一、㈡所載之犯行予以論罪科刑，固
非無見，惟查，此部分並無具體證據足資證明被告確有公訴人所指之強制性交犯行，已詳如前述，原審對於檢察官各項舉證，未詳加審酌，遽予論科被告罪刑，容有未洽。本院自應將原判決撤銷改判，諭知被告無罪。而此部分犯罪既不成立，檢察官上訴意旨所請求「一併宣告強制治療」一節，自無可採；檢察官上訴意旨另指「被告尚於92年間接續對A女性交之犯行」，已失所附麗，依不告不理原則，本院無從一併裁判。
㈡原審就公訴意旨一㈠所載部分，本於事實審之職權，對於相
關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，核不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，其綜合判斷結果，以犯罪不能證明而諭知被告無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當云云，為無理由，其上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國101年2月29日