裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第557號刑事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第557號
101年度訴字第2603號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄧清芸選任辯護人陳鴻謀律師被告劉志隆
林佳俊 林佳駒 陳啟東 上四人共同指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（一０一年度偵字第一四四九、二五三七號），並移請併案審理（一０一年度偵字第七０一五號），暨就被告劉志隆、陳啟東部分相牽連之犯罪追加起訴（一０一年度偵緝字第七九三、七九四號），本院合併審理，判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：
(一)被告鄧清芸於民國一００年九月二十八日晚間，在苗栗市○○路與華民街口之「醉貓酒店」設宴為友人 林龍波 慶生，迄翌日凌晨零時許，被告鄧清芸因酒後與被害人 謝其勛 在「醉貓酒店」外發生口角衝突，乃心生不滿，竟於跟隨被害人謝其勛進入酒店廁所後，基於殺人之犯意，明知以重物猛擊頭部有危及生命之虞，竟仍拿滅火器朝被害人謝其勛頭部猛擊，幸因一旁友人出手勸阻被告鄧清芸，被害人謝其勛始倖免於難，然已造成被害人謝其勛受有頭部外傷併腦震盪、前額及耳之開放性傷口等傷害。因認被告鄧清芸涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌（即起訴書犯罪事實欄三部分）。
(二)被告劉志隆、林佳俊、林佳駒於一００年十一月十一日凌晨，在彰化縣○○鎮○○路○段之薑母鴨店內，被告 林家駒 因細故與被害人 洪榮忠 、 林文中 發生口角衝突進而徒手互毆，之後被告劉志隆等人先返回被告林佳俊位於附近之住處，被害人洪榮忠等人則返回洪榮忠附近住處。期間，被告劉志隆心有不甘，乃打電話要求被告陳啟東到場助勢，此時被害人洪榮忠、林文中等一行人駕駛車牌號碼0000－00號自小客車到場，被告劉志隆見狀，即駕車衝撞被害人洪榮忠所駕駛之上揭車牌號碼0000－00號自小客車，並將被害人洪榮忠及林文中拖下車，被告劉志隆、陳啟東、林佳俊、林佳駒並共同基於殺人之犯意聯絡，由被告劉志隆持開山刀（誤載，應係西瓜刀），被告陳啟東、林佳俊及林佳駒則分持棒球棍、鐵管皆往被害人洪榮忠、林文中等人頭部猛擊及劈砍，造成被害人林文中受有頭頂四公分撕裂傷、右耳後四公分撕裂傷、左手第四指遠端骨折、右背部十五公分撕裂傷、臉部、雙手、右小腿及頸部挫傷；被害人洪榮忠則受有前額三公分撕裂傷、左後枕部三公分撕裂傷、左耳後一公分撕裂傷、左膝擦傷、右手背腫等傷害，上揭八七九九－ＸＺ自小客車前方之擋風玻璃亦遭砸毀（毀損部分未具告訴）。嗣因警方到場，被告劉志隆等人隨即逃逸，被害人洪榮忠、林文中友人緊急將被害人洪榮忠、林文中送醫急救，始倖免於難。因認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東四人均涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌（即起訴書犯罪事實欄四、併辦意旨書、追加起訴書部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。
三、被告鄧清芸部分（即起訴書犯罪事實欄三部分）：
(一)起訴書認被告鄧清芸涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告鄧清芸於警詢、偵查時之部分供述及被害人謝其勛、證人林龍波之證述，暨大千綜合醫院函文及病歷資料、電話監聽譯文為其主要依據。
(二)訊據被告鄧清芸堅詞否認有何殺人犯行，辯稱：其承認有拿滅火器揮到謝其勛的頭，但並沒有殺人故意，其和謝其勛互毆時，低頭看到旁邊有滅火器，就拿起來亂揮，當時有二、三人打其，其只是要擋，不讓別人靠近，其不知道揮到什麼部位，謝其勛倒地後，有人說敲到頭，其就沒有動了，其不知道為何打到謝其勛頭部，並非刻意的，是隨便亂揮揮到的，其沒有要致謝其勛於死的意思等語。
(三)經查：⒈查被告鄧清芸確有於一００年九月二十九日凌晨零時許，在
苗栗市○○路與華民街口之「醉貓酒店」，酒後與被害人謝其勛發生衝突，嗣被害人謝其勛頭部遭被告鄧清芸所持之滅火器揮中，受有頭部損傷、前額之開放性傷口、耳開放性傷口等傷害之事實，除有被告鄧清芸之自白外，復經被害人謝其勛證述綦詳，並有大千綜合醫院一０一年一月三日（一０一）千醫字第○○○○○○○○○○號函文檢附之病歷資料、大千綜合醫院急診首頁、病歷歷程資料等存卷足稽，是此部分堪認屬實。
⒉按殺人未遂與傷害之區別，應以加害時有無殺意為斷，而殺
意之有無，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，當以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院十八年上字第一三０九號判例、九十四年度臺上字第六八五七號、八十九年度臺上字第六九五八號、九十年度臺上字第一八０八號裁判意旨得參。查：
⑴被告鄧清芸與被害人謝其勛並不認識，彼此無任何糾紛、過
節等情，業據其等 陳明 在卷，足見本案發生前，被告鄧清芸與被害人謝其勛間並無任何怨隙仇恨，已難想像被告鄧清芸有何非致被害人謝其勛於死之動機或原因。
⑵又觀之被害人謝其勛於警詢時證陳：當天我喝醉了，為何原
因發生口角我不清楚，我不認識鄧清芸，無財物等糾紛，我喝酒發生口角，過程不是很清楚，只知道頭部被打，我醒了人就在醫院了（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第○○○○○○○○○○號卷三第七三六頁）；復於偵訊中以證人身分具結證述：傷勢從何而來我不大清楚，我喝了酒就記性不好，完全不記得中間發生的事，我是聽他們說我被打，我醒來時頭很暈，外傷就只有額頭受傷，耳朵有縫幾針，我完全不認識對方的人，我想說是自己的問題，就不去追究等詞（見臺灣臺中地方法院檢察署一００年度他字第五五四五號卷二第一三九至一四０頁），顯見被告鄧清芸、被害人謝其勛原不相識，雙方於案發當天在「醉貓酒店」乃係偶遇，並非為尋仇而來，純屬酒後口角糾紛進而衍生肢體衝突之突發狀況。再核諸被告鄧清芸於偵查中供稱：晚上十一、十二點，其跟兩個朋友在醉貓酒店對面聊天，其在聊天前已經有喝酒，但意識還清醒，兩個不認識的人從路的另外一側走過來推其，那兩個人身上有酒味，推其完後，說他要過行不行，其說行，兩個人就過馬路進入醉貓酒店，其就跟著進入醉貓酒店，其被推了心情不高興，要問對方為什麼要推其，其進去之後，他們一個直走進廁所，其跟著他進去，另外一個人跟在其後面，其問進廁所的那個人為什麼推其，他說推其不行嗎，其就罵他，之後在其後面那個人不知道拿一個什麼東西打其的臉，其的臉都是血，之後就兩個打其一個，其就反擊，起先其手上沒有拿東西，在其後面那個手上有拿東西，但不知道拿什麼，其看到旁邊有滅火器，就拿起來亂揮亂打，後來看到一個人躺在地上，才知道打到人，其在亂揮時，滅火器的滅火粉也亂噴，整間都看不清楚，後來其看到一個人倒地後，就沒有再動手了，後來警察到了，其等到救護車來才走；是對方躺在地上時，其才知道打到他的頭，當時其拿滅火器是要亂打，不是不管打到哪裡都不在意，店家叫救護車並報警，其在旁邊，警察來時其也在旁邊等語在卷（見同署一０一年度偵字第一四四九號卷二第二二六頁及背面、一０一年度偵字第一四四九號卷一第二一三頁背面）。基上，可知被告鄧清芸僅係於雙方突生衝突後，持滅火器揮舞，並非刻意往被害人謝其勛頭部等特定部位猛力攻擊，且在意識到打傷被害人謝其勛後，旋即停手，未有進一步持滅火器擊打殺害之動作。衡諸情理，被告鄧清芸若真有殺害被害人謝其勛之犯意，則以滅火器係鋼鐵製、厚實沈重，被告鄧清芸顯可輕易針對已因傷倒地之謝其勛頭部或胸腹等重要部位，再次下手，以達置被害人謝其勛於死之目的，倘若如此，酒醉且受傷倒地之被害人謝其勛豈有閃避之可能？但被告鄧清芸並未如此為之，再加以被害人謝其勛亦未證稱有聽聞被告鄧清芸揚言要殺死被害人謝其勛之言詞，是尚難以被害人謝其勛頭部受創，即謂被告鄧清芸主觀上必有殺人之犯意存在。
⑶被害人謝其勛傷後雖曾於大千綜合醫院住院治療，但尚非因
足以致命之嚴重傷勢住院醫療，有卷附大千綜合醫院一０一年一月三日（一０一）千醫字第○○○○○○○○○○號函文檢附之病歷資料、大千綜合醫院急診首頁、病歷歷程資料等足佐（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第一０一０００一０四七號卷三第七四０至七五四頁、同署一００年度他字第五五四五號卷二第一二七至一三三頁）。
⑷本院經綜合審酌：被害人謝其勛之病歷資料，被告鄧清芸與
被害人謝其勛間並無任何嫌隙，本案衝突當日，被告鄧清芸、被害人謝其勛皆有飲用酒類（未達心神喪失、精神耗弱之狀態），且被告鄧清芸並非持滅火器猛力朝被害人謝其勛要害部位揮擊，復未有進一步之傷害舉動，又未揚言要殺害被害人謝其勛等有關犯罪動機、行兇過程、案發情節、被害人謝其勛所受傷勢等，堪認被告鄧清芸主觀上並無殺害謝其勛之犯意，被告鄧清芸辯稱：其沒有殺人故意，當時拿滅火器亂揮，只是要擋，不讓別人靠近等語，尚非子虛，並非不可採信。公訴人以被告鄧清芸手持滅火器揮中被害人謝其勛頭部，即遽認被告鄧清芸上開所辯委不可採，尚有未合。
⑸綜上所陳，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告鄧清芸在主
觀上確有殺害被害人謝其勛之犯意，此外，本院復查無其他證據足資證明被告鄧清芸有公訴人所指之殺人未遂犯行，揆諸首揭說明，既無積極證據足認被告鄧清芸有何殺人未遂行為，應認被告鄧清芸所為，僅係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認被告鄧清芸觸犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有未洽，惟毋庸變更起訴法條（按「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決即可，原無適用同法第三百條之餘地，乃原判決於論結欄引用同法第三百條，亦有適用法律不當之違法」，最高法院七十一年臺上字第六六００號判決參照）。
(四)末按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條分別定有明文。查被告鄧清芸所犯係刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。惟被害人謝其勛於一００年九月二十九日即已知悉犯人，卻始終未對被告鄧清芸提出告訴（伊於警詢、偵查時皆表示：我不追究此事，沒有向警方報案，我不要告了；我不對對方提出告訴，我想說是自己的問題，就不去追究，見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第一０一０００一０四七號卷三第七三七頁、同署一００年度他字第五五四五號卷二第一四０頁），且為求慎重，又於一０一年三月三十日與被告鄧清芸和解，表示不予追究、告訴之意，有和解書存卷可考（見本院卷一第一九二至一九三頁），依照上開說明，爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
四、被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東部分（即起訴書犯罪事實欄四、併辦意旨書、追加起訴書部分）：
(一)起訴書、併辦意旨書、追加起訴書認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東共同涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於警詢、偵查之部分供述、被害人洪榮忠、林文中及證人 吳俊銘 、 林翔宇 於警偵之證述，暨財團法人彰化基督教醫院病歷、照片、監聽譯文簡訊，為其主要論據。
(二)訊據被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均堅詞否認有何殺人犯行，被告劉志隆辯稱：其承認有傷害行為，但並無殺人故意，當時對方有十幾個人打其，其就隨手從地上拿酒瓶打他們，是朝對方亂揮，其只是要保護自己，當時很亂，其是拿酒瓶，不是開山刀、西瓜刀，當時洪榮忠他們打其，其摸到酒瓶亂揮才會這樣，當天沒有人帶刀等語；被告林佳俊則辯以：伊並無殺人故意及行為，當時伊被從車上拉下來用棍子打，就用手擋，擋不住被打到頭，送醫住院一個禮拜才出院等詞；被告林佳駒乃辯解：渠有反擊，有傷害對方，但對方也有傷害渠，對方人很多，渠有搶對方的木棍，當時很亂，渠不清楚打對方何部位，沒有故意朝對方頭部打，渠只是想保護自己，想快點離開，沒有要致對方於死的意思等言；被告陳啟東亦辯稱：其承認有傷害行為，但無殺人故意，當天其沒有拿西瓜刀，只有拿棒球棍，是想嚇嚇對方，但對方人太多，嚇不倒他們，他們打其，其才和他們互毆，其都亂揮，不知道打到對方何部位，並沒有要致對方於死的意思等語。
(三)經查：⒈被告劉志隆、林佳俊、林佳駒先於一００年十一月十一日凌
晨，在彰化縣○○鎮○○路附近之薑母鴨店，與被害人洪榮忠、林文中發生口角衝突，進而徒手互毆，迨雙方人馬四散後，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒即返回彰化縣○○鎮○○路○段○○號林佳俊、林佳駒之住處，被告劉志隆並電召被告陳啟東到場，未幾，被害人洪榮忠、林文中等人復駕駛車牌號碼0000－00號自小客車至被告林佳俊、林佳駒上址住所前，被告劉志隆見狀，即駕駛無牌照車輛衝撞被害人洪榮忠所駕車頭，雙方人馬隨即持械爆發肢體衝突，被害人洪榮忠因而受有臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、臉部之開放性傷口等傷害，被害人林文中則受有背部開放性傷口、臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、手指開放性傷口之傷害等事實，業據被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東於警、偵時供述在卷，復經被害人洪榮忠、林文中及證人吳俊銘、林翔宇證述甚詳，並有財團法人彰化基督教醫院病歷資料、照片等存卷足參，復有扣案之鋁球棒、西瓜刀各一支可資佐憑，堪先認定。
⒉被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東固均辯稱：當天其等
只有持球棍、鐵管、玻璃瓶與被害人洪榮忠、林文中互毆，沒有人拿刀云云。惟查：
⑴一００年十一月十一日凌晨，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒
、陳啟東在彰化縣○○鎮○○路○段○○號前與被害人洪榮忠、林文中混戰時，確實有持棍、棒及西瓜刀等器具傷及洪榮忠、林文中乙節，業據證人吳俊銘、林翔宇於警詢證述明確（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第一０一０００一０四七號卷三第六九三至六九四頁、第六九八頁）。又扣案之西瓜刀一支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：查扣陳啟東持有之西瓜刀上血跡，其ＤＮＡ－ＳＴＲ與被害人林文中口腔黏膜之ＤＮＡ型別相符一情，有南投縣政府警察局草屯分局一０一年三月十四日投草警刑字第一０一０００三六一八號函文、南投縣政府警察局一０一年三月五日投警鑑字第○○○○○○○○○○號函文、內政部警政署刑事警察局一０一年三月二日刑醫字第一０一００二三四００號鑑定書各一份在卷得考。再者，被害人林文中於一００年十一月十一日至財團法人彰化基督教醫院診治結果，認：右上背撕裂傷口約十三－十五公分，應為利器所造成（如刀類），深達肌肉層，造成肌肉裂傷等節，亦有卷附財團法人彰化基督教醫院一０二年四月二十三日一０二彰基醫事字第一０二０四０一一０號函文可稽（見本院卷二第三二三頁），足見被害人林文中右上背約十三至十五公分之撕裂傷口，確實係遭人以西瓜刀砍傷無訛。
⑵雖證人吳俊銘、林翔宇於本院作證時，改稱：當時只有看到
棍棒，沒有西瓜刀云云。惟按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，此有最高法院八十一年度臺上字第五三０三號判決、八十二年度臺非字第一四一號判決可參。證人吳俊銘、林翔宇於審理時固證陳：只看到棍棒云云，然觀諸證人吳俊銘、林翔宇於警詢時，皆明確指稱有在現場看到西瓜刀等語，又遍觀全卷，自始未見證人吳俊銘、林翔宇有於警局當場異議警詢筆錄記載錯誤之情形，則證人吳俊銘、林翔宇之警詢筆錄，既係按其自由意志陳述目睹持械鬥毆之經過等內容，並無扭曲其意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且無事後串謀或來自被告同庭在場之壓力而故為被告飾卸脫罪之機會。況證人吳俊銘、林翔宇於本院審理時，針對檢察官詰問是否在警局時因距離案發最近所以記憶最清楚此一問題，均回答「對」、「是」，其中證人林翔宇更證稱：在警詢所作的筆錄都是照事實陳述，今天來法庭，因為這事情發生比較久了，有些記憶比較不清楚，警局所作筆錄因為事情才剛發生所以記憶比較深，在警察局所述都實在，我有看過筆錄才簽名，警詢製作筆錄過程是一問一答，我不認識與我朋友發生衝突的任何人，所以並沒有任何動機陷害任何人等詞在卷；再者，依據卷附通訊監察譯文，明顯可知被劉志隆、陳啟東、吳俊銘、林翔宇、洪榮忠等人尊稱為大哥之 李俊賢 ，於案發當日即指派手下試圖探詢、影響證人吳俊銘、林翔宇之證詞（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第○○○○○○○○○○號卷一第二三二至二三八頁、卷二第三二六至三二九頁），本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人吳俊銘、林翔宇於警詢及本院審理中所為前後不一之證述，認證人吳俊銘、林翔宇警詢時所證，核與事實較為接近，應係合理可採，故證人吳俊銘、林翔宇嗣後於本院審理時翻異前詞，明顯為維護被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東之語，委不足取。另被害人洪榮忠、林文中固亦稱當天沒有人持西瓜刀，林文中背部切割傷可能是被破掉的玻璃瓶割到云云，惟考之被害人洪榮忠於案發後曾傳送簡訊予李俊賢，請求李俊賢不要放棄他（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第○○○○○○○○○○號卷一第二三四頁），且被害人洪榮忠、林文中業與被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東和解，表明不予追究之意，足見被害人洪榮忠、林文中關於當天沒有看到西瓜刀之證言，乃係附和被告四人之詞，難以採信。
⑶被告陳啟東雖於警偵時坦承係由其持西瓜刀砍傷被害人林文
中云云，然其於本院審理中已據實陳稱：西瓜刀是警察在我車上查獲的，車子雖是我的，但都是劉志隆在使用，西瓜刀也是劉志隆的，不是我的，因為警局有查獲西瓜刀，都沒有人承認，劉志隆也沒承認，所以我就承認，因為當時我很緊張，我是替劉志隆扛罪等語在卷。又被告劉志隆固僅承認拿破裂酒瓶傷人，否認有持西瓜刀砍傷林文中一事，但其業於警詢、本院坦稱：洪榮忠、林文中之頭部、背部等致命部位之刀傷不是陳啟東所為，是我所為；陳啟東可能是要幫我扛罪等言甚明，足見案發當時確實係由被告劉志隆手持西瓜刀與被害人洪榮忠、林文中鬥毆，並傷及被害人林文中，造成林文中右上背受有約十三至十五公分之撕裂傷口無誤。
⒊被告林佳俊雖辯解：其在薑母鴨店已經被打傷，所以洪榮忠
等人到其住處發生衝突時，其並沒有還手，之後其也被送醫住院云云，並提出秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書一紙為證。惟徵諸被告劉志隆已於偵訊時供稱：林佳俊、林佳駒也跟著打等語明確，另被害人洪榮忠於警詢、證人林翔宇於偵查中亦均指認被告林佳俊有參與等情（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第○○○○○○○○○○號卷三第六四四頁、同署一００年度他字第五五四五號卷第四０一頁），其中被害人洪榮忠於本院審理時，針對被告林佳俊斯時究否在場乙節，復證稱：我現在比較緊張，以警局筆錄所載為準，做筆錄時距離事情發生時間比較近，當時的記憶比較清楚，我並沒有任何意思要陷害任何人，只是照事發經過向警方說明等詞在卷。再者，按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例要旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。本案縱使被告林佳俊所稱當時其大部分處於挨打局面，洪榮忠、林文中並非被其打傷等語為真，然被告林佳俊既與被告劉志隆、林佳駒、陳啟東共同在場與被害人洪榮忠、林文中互毆、混戰，則不論被害人洪榮忠、林文中之傷勢是否由被告林佳俊造成，均無礙於被告林佳俊為共同正犯之成立，是以，其對於全部犯罪結果，自應共同負責。
⒋如前所述，殺人未遂與傷害之區別，應以加害時有無殺意為
斷，而殺意之有無，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，當以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院十八年上字第一三０九號判例、九十四年度臺上字第六八五七號、八十九年度臺上字第六九五八號、九十年度臺上字第一八０八號裁判意旨得資參照。查：
⑴被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東與被害人洪榮忠、林
文中原無任何糾紛、過節等情，業據其等陳明在卷，足見本案發生前，被告四人與被害人二人間並無任何怨隙仇恨，已難想像被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東有何非致被害人洪榮忠、林文中於死之動機或原因。
⑵又觀之被害人洪榮忠於審理時以證人身分具結證述：在薑母
鴨店時口角是我引起的，衝突之前我就認識劉志隆等四人，本來就是朋友，都沒有恩怨、過節，那天在薑母鴨店會發生衝突主要的原因是聊天的時候聲音比較大聲，意見不合，就打起來了；一開始是先在薑母鴨有口角，當時大家空手打，後來我、林文中、吳俊銘又去找他們跟他們談合，當時音量有點大聲，又起口角，之後又打一次；被告四人都有出手，打我耳朵、頭部，我被打了一、二下，我有反抗，就互毆；當時被打的時候，我沒有擔心自己性命不保；本件已經跟對方和解，我賠對方十二萬元，因為我比較不對，和解是出自我與林文中自己的意願，因為是我比較不對；當天衝突的過程中，對方沒有要打死我的意思，對方也沒有說要讓我們死的話等語甚詳（見本院卷三第五五頁至第六二頁背面）；另被害人林文中亦於警偵時證稱：我隨手拿起旁邊的木製掃把，洪榮忠返回車上取出一根木棍，繼續跟對方打架，對方有持球棒、木棍、酒瓶，我只知道我的頭部被棍棒打到後非常暈眩，就地坐下來休息，其他事情我都沒有印象，我因暈眩坐下來休息後沒有繼續遭受對方毆打；我因為頭暈暈的，就坐在地上，有可能被打，也有可能是因為喝酒，造成頭暈暈的，我認為對方應該是場面混亂，拿起棍棒亂揮，不小心打到的，如果對方真的要讓我死的話，我坐在地上的時候，就可以繼續打我（見同署一０一年度偵字第一四四九號卷二第二六０頁背面、第二六四頁背面至第二六六頁）；嗣於本院以證人身分具結證陳：當時被打的時候，我沒有擔心自己性命不保，當天發生衝突時，對方沒有要打死我們的意思，衝突前不認識對方，沒有恩怨、債務糾紛，對方沒有說要讓我們死的話等詞（見本院卷三第六六至六八頁），顯見被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東與被害人洪榮忠、林文中原無嫌隙，雙方於案發當天純係因酒後口角糾紛進而衍生肢體衝突之偶發事件，衡情被告四人應不致因此即萌生殺人之動機。再核諸被告劉志隆於警詢時陳稱：我不清楚我究竟劃傷幾人，當時場面很亂等語，又被告陳啟東則稱：我沒有要致林文中於死，我只是要嚇唬他，他受傷後我就沒有再追打他等詞，基上，可知被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東僅係於雙方突生衝突後，拿棍棒、鐵管、西瓜刀揮舞，並非刻意握刀或持棍往被害人洪榮忠、林文中頭部或身體等特定重要部位猛力砍刺、打殺，且在意識到打傷被害人洪榮忠、林文中致伊等倒地後，旋即停手四散離去，未有進一步持西瓜刀、棍棒、鐵管攻擊殺害之動作。衡諸情理，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東如真有殺害被害人洪榮忠、林文中之犯意，則以其等人多勢眾，均正值壯年具強健體格，且扣案所示之前揭西瓜刀係鋼鐵製利器，刀身甚長，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東顯可輕易針對已因傷倒地之洪榮忠、林文中頭部、頸部或胸腹等重要部位，再次密集下手行兇，以達置被害人洪榮忠、林文中於死之目的，倘若如此，酒醉且受傷倒地之被害人洪榮忠、林文中豈有閃避之可能？但被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東並未如此為之，再加以被害人洪榮忠、林文中皆未證稱有聽聞被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東揚言要殺死被害人洪榮忠、林文中之言詞，足認被告四人並無置被害人於死地之意，是尚難以被害人洪榮忠、林文中頭部受創或背部受有刀傷，即謂被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東主觀上係基於殺人之犯意而毆打、刺傷被害人洪榮忠、林文中。
⑶又被害人洪榮忠、林文中傷後雖曾住院治療，但經本院就伊
等二人傷勢函詢醫治之財團法人彰化基督教醫院，則覆稱：林文中於一００年十一月十一日主訴被人打傷，傷口：①頭皮撕裂傷口（四公分）、（三公分），②右上背撕裂傷口約十三－十五公分，應為利器所造成（如刀類），深達肌肉層，造成肌肉裂傷，③左手小指傷口（一公分），④左手第三掌骨骨折，⑤左手第四指指骨骨折；經手術傷口肌肉縫合後，骨折處以副木固定後入住本院，於同年十一月十三日出院，共住院三天；另洪榮忠於一００年十一月十一日主訴被人打傷，傷口：①前額及頭皮撕裂傷口（三公分、三公分），②左耳撕裂傷口（一點五公分）；經手術傷口縫合後入住本院，於同年十一月十三日出院，共住院三天等節，亦有該院一０二年四月二十三日一０二彰基醫事字第一０二０四０一一０號函存卷得憑，可知被害人洪榮忠、林文中尚非因足以致命之嚴重傷勢入院醫療。另被害人林文中背部雖遭割傷，惟依卷附財團法人彰化基督教醫院檢送之林文中病歷、受傷照片顯示，足認伊背部所受刀勢係劃割傷，並非遭人握刀砍、刺，而受有深及骨頭甚或臟腑之傷害。
⑷本院經綜合審酌：被害人洪榮忠、林文中之病歷資料、照片
，被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東與被害人二人間並無任何嫌隙，本件衝突當日，被告、被害人等人皆有飲用酒類（未達心神喪失、精神耗弱之狀態），且被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東均非持刀、棍、鐵管猛力朝被害人要害部位砍刺、打殺，復未有進一步之傷害舉動，又未揚言要殺害被害人等有關犯罪動機、行兇過程、案發情節、被害人所受傷勢等，堪認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東主觀上並無殺害洪榮忠、林文中之犯意，被告四人辯稱：其等並無致被害人於死的意思等語，尚非子虛，並非不可採信。公訴人以被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東手持西瓜刀、棍棒、鐵管，朝被害人洪榮忠、林文中等人之頭部、身體攻擊，即遽認被告四人上開所辯委不可採，尚有未合。
⑸綜上所陳，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告劉志隆、林
佳俊、林佳駒、陳啟東在主觀上確有殺害被害人洪榮忠、林文中之犯意，此外，本院復查無其他證據足資證明被告四人確有公訴人所指之殺人未遂犯行，揆諸首揭說明，既無積極證據足認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東有何殺人未遂行為，應認被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東所為，僅係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認被告四人均犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有未洽，惟毋庸變更起訴法條。
(四)查本案被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東所犯係刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。惟被害人洪榮忠、林文中於一００年十一月十一日即已知悉犯人，卻始終未對被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東提出告訴，且為求慎重，又與被告劉志隆、林佳俊、林佳駒、陳啟東和解，表示放棄刑事告訴權，不予追究、告訴之意，此有彰化縣二林鎮調解委員會調解書在卷得憑（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第一０一０００一０四七號卷三第七００至七０二頁、本院卷一第二一五頁），依照上開說明，爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國102年7月25日
刑事第九庭審判長法官莊深淵
法官唐中興法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許國慶中華民國102年7月25日