裁判字號：最高法院101年台上字第5046號刑事判決
裁判日期：民國101年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五○四六號上訴人 劉德騎 選任辯護人孫寅律師
劉佳強 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月二十五日第二審判決（一０一年度上訴字第四三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人劉德騎有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審論處上訴人罪刑之判決，改判比較毒品危害防制條例修正前、後之規定，適用有利上訴人之修正前規定，並依刑法第五十九條減輕其刑後，論上訴人販賣第一級毒品之罪，處有期徒刑十五年，並為相關沒收之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨雖以：（一）、原判決事實認定 向志偉 於民國九十七年一月十五日下午三時許，撥打上訴人之行動電話，約定以新台幣（下同）一千元向上訴人購買海洛因一小包，並於通話後由上訴人送至向志偉住處交付。惟理由欄所援引上訴人使用0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（下稱「通聯查詢單」）所示，向志偉係於同日下午二時五十二分四十五秒及三時六分六秒以 屠曉芳 0000000000號行動電話，撥打上訴人使用之上開電話，原判決認定向志偉係於同日下午三時許始與上訴人聯絡約定購買事宜，其間已有矛盾。再依上開「通聯查詢單」顯示，當日下午三時六分六秒許，0000000000、0000000000號行動電話通話基地台均為桃園縣○○鄉○○路○○○號。果如原判決認定向志偉於同日下午三時許才與上訴人聯絡，上訴人焉能在六分六秒內即抵達向志偉住處交付海洛因，是向志偉應無可能於同日下午三時許才與上訴人聯絡買賣事宜。原判決事實與其依據之理由顯有矛盾，且原判決亦未說明認定上訴人是否確於向志偉住處交付海洛因，自有判決不備理由或理由矛盾之違背法令。（二）、向志偉於警詢先稱不知販賣海洛因之 阿奇 姓名、年籍、住居所、電話，皆由該人主動聯絡，該人來電皆無顯示電話等語。惟於第二次警詢卻陳述甚詳，其先後陳述何以有如此重大差異？原因為何？甚有可疑。而其就上訴人與屠曉芳使用之電話門號均清楚知悉，但對自己使用之電話門號則不記憶，顯與常情有違，已難認所述可採。況向志偉稱當日二次均由家中撥打電話予上訴人，當時其均在家等語，但依上開「通聯查詢單」，第一次基地台在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」、「桃園縣○○鄉○○路○號五樓」，第二次基地台在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」，何以兩次基地台位置有異？足證向志偉證言不實。再由向志偉於第一審稱九十七年一月十五日後因沒錢，未再向上訴人購買海洛因等語，然依台灣桃園地方法院九十七年度審訴字第一五七一號判決認定向志偉於九十七年一月十六日、二十六日及同月二十四日各有施用海洛因與安非他命，亦見向志偉尚有其他購買海洛因之管道、對象。其於九十七年一月十七日為警查獲坦承施用之海洛因是否確向上訴人購買，實有疑問，益見向志偉所述不實。因向志偉證言存有上述疑義及瑕疵，此與上訴人有無販賣行為攸關，原判決未予究明，逕採向志偉證言作為上訴人論罪之主要證據，顯與經驗法則不符，更有判決不適用法則或適用不當之違背法令。（三）、原判決理由先採信屠曉芳證言據以認定上訴人犯行，卻又謂屠曉芳因上訴人在庭之外力干擾而生內在壓力，有所顧慮不願當庭指認上訴人，致其於第一審證述內容避重就輕、閃爍其詞，其於審理中證言自不足取為由，不採屠曉芳有利上訴人之證言。但原判決既未說明拒絕上訴人聲請傳喚證人屠曉芳之理由，此部分亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（四）、原判決以屠曉芳所有行動電話與上訴人持用行動電話通話基地台位置及秒數，說明上訴人確於接獲向志偉電話後往向志偉住處移動，另上訴人撥打屠曉芳0000000000號行動電話之通話秒數由十七秒至三０七秒不等，但上訴人受話四通之秒數則分別為十六秒、二十三秒、十七秒、八秒不等，顯與一般人利用電話聯絡情誼之型態有間，反與向志偉所稱向上訴人購買海洛因之情節相近。但移動之目的為何？與何人見面？均無法依基地台予以證明。至通話秒數與是否買賣毒品本無必然關聯，於未能知悉其通話內容之前提下，自不得率予推斷必與毒品買賣有涉。況依上開「通聯查詢單」，在原判決認定九十七年一月十五日下午三時許上訴人交付毒品後，當天上訴人尚有以上開行動電話與屠曉芳所有行動電話聯絡達五次紀錄，交易果已完成，何以上訴人仍屢發話予屠曉芳行動電話？益徵上訴人雖有與屠曉芳聯絡，但非得僅以通話秒數即據謂上訴人有販賣海洛因事實。原判決竟據以認定上訴人販賣海洛因，已逸脫證據證明之範圍，乃事實推定，自有悖於證據法則之違背法令。（五）、原判決在未有任何證據之前提下，即認上訴人交付海洛因而獲取一千元，客觀上確有賺取價差牟利，主觀上亦有營利之意思。但依屠曉芳之證述，可知上訴人過往亦有將持有之海洛因交予屠曉芳、向志偉施用情事，是即便上訴人與向志偉並無深交，亦無特殊情誼或至親關係，亦未能全然否定上訴人有無償交付海洛因予向志偉之可能。況原判決既認定上訴人交付海洛因０點一公克予向志偉，究０點一公克海洛因市值若干？與渠等間約定之一千元價格是否相當？原判決復未就上訴人取得海洛因花費之代價若干，相較其與向志偉約定之一千元是否確有獲利予以查明，何能認定上訴人與向志偉約定之一千元價格並無或低於購入原價，進而確認屬販賣而非轉讓？原判決在缺乏證據證明之前提，遽認上訴人確有販賣海洛因獲利之行為與意圖，而非有償轉讓，顯非本於證據認定，自有悖於證據法則及理由不備之違背法令等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決已詳為論述本件向志偉、屠曉芳均有施用海洛因之事實，向志偉於偵查、第一審則證稱向上訴人購買海洛因之過程甚詳，即屠曉芳於偵查中亦證稱其被查獲前施用之海洛因係向上訴人購買等語，並有「通聯查詢單」可供佐證。再參酌上開「通聯查詢單」所載之基地台與向志偉相對位置，顯示上訴人於接獲向志偉電話後確實朝向志偉住處移動，足見向志偉證稱有於原判決所載時、地向上訴人購買海洛因，並由上訴人送至其住處，尚非無據。即屠曉芳亦證稱其持用之前開行動電話係與向志偉共用，雙方通話已非限於上訴人與屠曉芳間。再觀諸上開「通聯查詢單」所載0000000000、0000000000號行動電話通話時間，上訴人每次受話均僅有數秒至二十餘秒不等，顯與一般人利用電話聯絡情誼之型態有間，反與向志偉所稱使用屠曉芳之行動電話向上訴人購買海洛因之情況相近。均見上訴人所辯不可採信。至向志偉所述購買之數量前後雖未盡一致，但其於第一審已稱應以第一次警詢為準，且其所述購買金額始終一致，自應以該次陳述之重量為認定之基準。又因海洛因毒品係非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，上訴人為智識正常之成年人，對於海洛因價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，衡諸上訴人與向志偉並無深交，且無何特殊情誼或至親關係，倘無利可圖，自無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交毒品之可能，是上訴人為上開毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利，而具有營利之意圖，至為灼然。原判決所為論斷，核與經驗法則、論理法則並無違背。況向志偉係於九十七年一月十九日警詢時坦承在同月十五日下午三時許，以屠曉芳之0000000000號行動電話撥打阿奇（即上訴人）之行動電話聯絡購買海洛因一千元，並由上訴人本人拿至其家中等語（九十八年度偵字第七六七０號偵查卷第八頁），其所述主動撥打、日期、時間與前開「通聯查詢單」（同上偵查卷第九七頁及背面）大致相符。且該「通聯查詢單」係於九十七年一月二十一日調閱，有該「通聯查詢單」附卷可憑（同上偵查卷第一八頁），已在向志偉警詢之後，益見向志偉所言係本於其親身經驗，並非配合「通聯查詢單」或警方偵查行動始為之陳述，其證言應具有可信性。原判決綜合各項證據，本於合理推斷予以採信並為認定，均屬事實審採證認事職權之合法行使。至證人何時始願意盡情吐實，本繫於案情之發展、證人個人判斷而定，非謂證人未自始坦承，其證言即均不可採信。本件證人向志偉於第一次警詢未盡吐實情，至第二次警詢改為完整陳述，仍屬常見；其因常用屠曉芳之行動電話與上訴人聯絡，得以記憶二人之電話號碼，而或因未常撥打自己電話而不記憶自己電話號碼，亦與常理無違，自不得據謂其證言均屬虛構或不可採信。原判決依據向志偉之證言，認定上訴人交易及交付海洛因之時間為九十七年一月十五日下午三時許，即下午三時前後，與實際電話聯絡時間為下午二時五十二分四十五秒及三時六分六秒，並無矛盾。原判決亦說明上訴人係於聯絡後往向志偉住處移動，依原判決所載原相距約四公里，於十餘分鐘內見面亦非不可能。原判決此部分事實記載與理由說明自無矛盾，亦無不備理由之違法。至依上開「通聯查詢單」，九十七年一月十五日下午二時五十二分四十五秒之基地台在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」、「桃園縣○○鄉○○路○號五樓」，同日下午三時六分六秒之基地台在「桃園縣○○鄉○○路○○○號」（同上偵查卷第九七頁及背面），均指上訴人使用之0000000000號行動電話之通聯基地台而言，與向志偉使用之0000000000號行動電話通聯基地台無涉，自無從推論向志偉於打電話時亦在移動中。此與向志偉證稱其打電話予上訴人時均在家中，並無矛盾。又向志偉雖稱因沒有錢故未再向上訴人購買海洛因，但其經濟情況可能隨時變動，縱嗣後得再向其他人購買海洛因並予施用，亦無從據以反證未向上訴人購買或其證言不實。原判決此部分自無不適用法則或適用不當之違背法令。上訴意旨以基地台位置不同、向志偉嗣後仍有購買、施用海洛因指摘向志偉證言不實，自非適法之第三審上訴理由。（二）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。卷查證人屠曉芳於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（第一審卷第六二頁起），已確實保障上訴人之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。原判決復已說明屠曉芳雖於第一審改稱，但其於偵查中陳稱：不願意和上訴人當庭對質，因上訴人是賣毒品的，怕上訴人背後有小弟會危害家人等語，顯見屠曉芳因上訴人在庭之外力干擾而生內在壓力，有所顧慮而不願當庭指認上訴人販賣毒品海洛因之情，致其嗣於第一審證述內容多閃爍其詞，避重就輕，是其於審理中之證述，自不足取。此乃事實審取捨證據職權之合法行使。上訴人於原審再請求予以傳喚，欲查證上訴人有無於九十七年一月十五日至向志偉住處販賣並交付海洛因、向志偉所述是否屬實，乃就第一審已訊明之事項再為調查，自欠缺調查之必要性，揆諸上開說明，原審未予調查亦未說明無再予傳喚必要，尚難指有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（三）、原判決係依上訴人與屠曉芳使用行動電話通聯時間、通話基地台位置移動方向佐證向志偉證言之真實性，並依其間通話時間長短說明上訴人所述不可採信，並非僅以該資料認定上訴人有販賣、交付毒品之事實。至上訴人完成交易後是否再與向志偉、屠曉芳聯絡，乃另一問題，並無礙原判決之認定。是亦難謂原判決之採證有悖於證據法則。
（四）、原判決因上訴人否認販賣行為，已無從進一步查證其買入海洛因價格，遂依據海洛因為政府查禁、重罰之毒品，交易價格常隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充足與否、政府查緝態度、風險評估等機動調整，販賣者亦分從價差、量差或純度謀取利潤，方式固有差異，但圖取利益之目的則無二致。以上訴人與向志偉無深交，亦無特殊情誼或屬至親，倘無利可圖，應無甘冒風險送交毒品交易可能，據以說明本件上訴人有圖利意圖，所為論斷與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。至上訴意旨所稱０點一公克海洛因市值若干、與本件約定之一千元價格是否相當部分，仍如原判決所論述，繫於海洛因之純度、交易風險、貨源是否充沛等不確定因素，縱未再調查，與原判決認定上訴人有營利意圖已不生影響。至屠曉芳稱上訴人曾將持有之海洛因交予屠曉芳、向志偉施用部分，並無證據可資證明，且與上訴人另有無販賣海洛因行為無必然關聯，是此部分亦無上訴意旨所指違法情形。其餘上訴意旨或就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，均非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月五日
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