裁判字號：臺灣高等法院104年侵上更(一)字第19號刑事判決
裁判日期：民國106年03月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上更(一)字第19號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡礎謙指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院一０三年度審侵訴字第三一號，中華民國一０三年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第五五五二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯侵入住宅強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應按月自行前往醫院或經執行檢察官指定之醫院完成精神治療，至無繼續治療之必要為止。扣案之手電筒壹支及膠帶壹個均沒收。
事實
一、甲○○於民國一０三年四月十四日二十一時十七分許，在臺北市○○區○○○路與福國路口，見未滿十八歲之Ａ女（代號0000000000號，000年0月生，真實姓名年籍詳卷）獨行，認有機可趁，乃基於加重強制猥褻之犯意，並攜帶其所有之手電筒一支及膠帶一個，以手電筒照明，尾隨Ａ女進入Ａ女之住處大樓內（詳細地址詳卷），佯稱要至該大樓頂樓檢修水電，要求Ａ女帶同前往。至樓頂時，即自Ａ女後方勒住Ａ女脖子，並以膠帶貼住Ａ女嘴巴，以手撫摸Ａ女身體各處及以下體磨蹭Ａ女之方式，對Ａ女為猥褻行為。經Ａ女奮力掙脫，撕下嘴巴上之膠帶呼喊，甲○○見狀即逃離現場。嗣經Ａ女及Ａ女之母（代號0000000000A號，真實姓名年籍詳卷）報警處理，經警在臺北市○○區○○街○○號前查獲，並當場扣得其所有供犯罪所用之手電筒一支及膠帶一個，始查悉上情。
二、案經Ａ女及Ａ女之母訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。
三．本案檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定與說明，自具有證據能力；非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪理由：前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均已坦承不諱（詳原審卷第二二、二五頁反面，上訴卷第四七頁正反面、五三頁反面、五四頁，本院卷第六四頁反面、六七頁），核與被害人Ａ女、Ａ女之母於警詢指述Ａ女被侵害情節相符（詳偵卷第一二至二０頁）。此外，並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表一份、案發地點附近之監視器畫面影像翻拍照片四張附卷可查（見偵卷第二三至二六、二八至二九頁）。足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪法條：㈠按所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓、大
廈亦屬之。而大樓式或公寓式大樓之頂樓係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，故於侵入他人公寓或大廈之頂樓為強制猥褻之情形，自應成立刑法第二百二十四條之一之侵入住宅強制猥褻罪。
㈡核被告所為，係犯刑法第二百二十四條之一之侵入住宅強制
猥褻罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，容有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢至於被害人Ａ女係未滿十八歲之人，被告所為固屬對未滿十
八歲之少年故意犯罪，符合兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，但同條項後段亦規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，而刑法第二百二十四條之一已就「對未滿十四歲之男女犯之者」列為加重強制猥褻罪要件之一，亦即就被害人之年齡設有特別規定。而被告既觸犯刑法第二百二十四條之一其中一款的加重強制猥褻罪，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定予以加重（參最高法院八十三年度台上字第二八六三號判決意旨），附此敘明。
㈣又被告雖經本院送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下簡稱
臺大醫院）為精神鑑定，鑑定結果為：「 蔡員 罹有『性心理障礙』方面之疾病。蔡員病情並未影響其對婦女為強制猥褻行為時辨識行為違法之能力；蔡員犯案時，其依違法辨識而控制不為強制猥褻行為之能力或有降低，但並未達顯著減低之程度」等語，有臺大醫院一０五年十二月十二日校附醫精字第○○○○○○○○○○號函可稽（見本院卷第四七至五三頁反面），難認合於刑法第十九條減輕事由，自不得依刑法第十九條規定減輕其刑，併予敘明。
三、撤銷理由：原審據以論科，固非無見，然：
㈠原審既認被告尾隨Ａ女進入Ａ女之住處大樓內，於該大樓樓
頂對Ａ女為強制猥褻行為，卻誤論以刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，而漏未研求該大樓樓頂是否屬住宅之一部分，致未適用刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪論處，自有未合。
㈡原判決以被告有「疑似性心理障礙」為其量刑之部分考量因
素，雖有新北市立聯合醫院之診斷證明書可依，然依該診斷證明書所載內容及卷內資料觀之，被告之病情、症狀如何，所謂「性心理障礙」究何所指，與本件犯行究有何關聯，均無從據以得知；又既稱「疑似」，即非明白，而尚待確認。則原判決以之為量刑因素之一，所依據之事證即有欠明瞭，亦有未洽。
㈢刑法關於沒收規定，已於一０四年十二月三十日修正公布，
於一０五年七月一日施行。修正後按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。原審於裁判時未及審酌，亦有未當。
㈣公訴人上訴主張原判決量刑過輕，雖非有理由，但被告上訴
指摘原審判決不當，為有理由。原審既有上揭未當之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、量刑：本院審酌：
㈠被告經鑑定罹有『性心理障礙』方面之疾病」，且被告於本
案發生前即因「疑似性心理障礙」疾病於新北市立聯合醫院就診，亦有該院一０三年五月十六日出具之診斷證明書可佐（見偵卷第五０頁），堪認被告對Ａ女為強制猥褻行為，乃肇因被告長期之『性心理障礙』疾病，而被告於案發前即尋醫師協助治療，足認被告確有心治療其精神狀況，因治療狀況不佳，乃犯本件法定刑為三年以上有期徒刑之罪，與其犯罪情節相較，若處以法定最低刑度猶嫌過重，顯有憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌減其法定本刑。
㈡被告為逞一己私欲，竟以強暴之方法對被害人Ａ女為猥褻行
為，且對於女性之身體任意觸摸，顯不尊重個人對於身體之自主權利，造成Ａ女之心理陰影，對社會治安有不良影響，惟其犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、大學肄業之智識程度、現因治療性心理障礙精神疾病服用藥物後會精神恍惚，無法正常工作等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第一六頁）。再依臺大醫院鑑定書論及被告之可治療性稱：「其年齡尚輕、對犯行承認程度高、願負起犯罪責任、教育程度至大學、中等智商、語言智力中上，惟對外在細節觀察力與人際情境推理能力表現明顯偏差，對於外在事物投入關注較低、同理心展現不足。蔡員坦承對於自己未來是否不會再犯則沒有足夠信心，但若法院裁定需接受治療，無論為期多久他都願意接受，即使相關治療使其失去男性性衝動或出現女性性徵之副作用，蔡員也表同意，可見其態度表現出高度改變動機，蔡員之可治療性不容忽視。」（見本院卷第五三頁），足徵以醫學觀點，雖認被告有再犯風險，惟尚認被告具有可治療性。而被告亦曾進行自我控制其性衝動之努力，此觀鑑定報告謂：「中學時期，蔡員在手腕綁橡皮筋彈自己以轉移注意力；進入大學後，也為過度自慰的狀況就醫」（見本院卷第五三頁反面）；被告之母親於本院審理時為其陳述：「被告的行為讓我很丟臉，但被告本性是善良的，希望給他一個機會。…被告的病也不知道是什麼因素造成，就一直看醫生、吃藥，到現在也沒有什麼改善。他目前沒有工作，因為他吃了藥就會精神恍惚，他怕我擔心會說他沒有怎樣，但我感覺的出來。他發病是在大學，我帶他去 馬偕 看，後來他說他也有在苗栗看病，他發病的時候會自殘」等語（詳本院卷第六八頁），可見被告確有意導正自身之精神狀況，甚至因治療狀況不佳而有傷害自身的行為發生。又被告因服用藥物治療後，會有想睡或頭腦無法思考之副作用發生，雖藥物似有降低其尾隨女性之頻率，但亦因此造成被告服用藥物並不規則（見本院卷第五三頁反面）。是本院就被告量刑衡酌再三，認其因自身之精神疾病治療情況不佳，致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，深具悔意，雖被害人Ａ女不願與其達成和解，然就被告而言，治療猶重於懲罰，方有杜絕憾事再度發生之時，故信被告經此偵審程序，當知所警惕，更願意高度配合治療，本院認為前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑五年，以啟自新。
㈣另參酌前述精神鑑定報告書內容所載，為期導正被告行為及
思想之觀念偏差，有必要使其於緩刑期間內持續受專科醫師之性心理障礙精神治療，並使其緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰依刑法第七十四條第二項第六款規定，命被告於緩刑期內，應按月自行前往醫院或經執行檢察官指定之醫院完成精神治療，至無繼續治療之必要為止，併依刑法第九十三條第一項第一款、第二款之規定，於緩刑期內付保護管束。
五、沒收：㈠本件扣案之手電筒一支，係被告用於案發現場照明所用之物
；扣案之膠帶一個，係用於黏貼被害人Ａ女嘴巴所用之物，故以上扣案物均係被告所有供本案強制猥褻犯行所用之物，業據其於原審審理時供明在卷（詳原審卷第二六頁反面至二七頁），爰依新刑法第三十八條第二項之規定，均併予宣告沒收。
㈡另扣案之外套一件，雖係被告所有於案發當時任職中華電信
裝機人員之工作外套，惟並非供被告本案犯罪所用之物，本院爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第二項、第二百二十四條之一、第五十九條、第三十八條第二項、第七十四條第一項第一款、第二項第六款、第九十三條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年3月14日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國106年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。