裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1152號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1152號上訴人即被告 馮漢威 選任辯護人 李瑞玲 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第887號，中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第23116號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表宣告刑欄所示之各罪，各處如附表宣告刑欄所處之刑。應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○因與甲○○（原名甲○○）有感情糾紛，竟分別基於行使偽造準私文書、恐嚇之犯意（附表編號1、2、5）、行使偽造準私文書、意圖散布於眾而誹謗、意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利及發送足以引誘、暗示促使人為性交易訊息、非公務機關未於蒐集之特定目的必要範圍內利用個人資料之犯意（附表編號3）、行使偽造準私文書、意圖散布於眾而誹謗、意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利及發送足以引誘、暗示促使人為性交易訊息之犯意（附表編號4）、行使偽造準私文書、意圖散布於眾而誹謗之犯意（附表編號6），分別於如附表所示之時間，在其臺北市○○區○○路○○巷○號住處或臺北市○○區○○○路○○號○○樓之○○居處，利用電腦設備連接上網後，以如附表所示之身分及帳號，為如附表所示之行為。嗣經甲○○報警處理，為警調閱相關網路帳戶資料，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引供述證據部分，業經檢察官、被告、辯護人於本院之準備程序中對該等供述不爭執證據能力（見本院卷第22頁反面至23頁），其後就該等供述證據之證據能力未再爭執提出異議，依法自有證據能力。
（二）本判決所引文書證據部分，係公務員依法定程序所取得，且當事人於原審法院之準備程序明示不爭執證據能力（見本院卷第23頁至23頁反面），其後對該等文書之證據能力均未聲明異議，核無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行不諱（見偵字第16990號卷第45至46頁、第120至121頁，原審卷第45頁背面、第47頁、本院卷第22頁反面、第48頁反面），核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊之指訴、被害人丙○○於偵訊時之指述相符（見偵字第16990卷第6至7頁、第63至64頁、第120頁），復有附表所示之網頁頁面及電子郵件、FACEBOOK公司往查覆上網紀錄乙份、通聯調閱查詢單乙份、○○股份有限公司回覆用戶名稱表乙份（見103偵16990卷第36至41頁、第42頁、第43頁、第82頁、第92頁、第94至95頁、第106頁）在卷足憑，足見被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）核被告乙○○如附表編號1、2、5所為，係犯刑法第21
6條、第210條、第220條第2項偽造準私文書罪、同法第305條恐嚇危害安全罪。附表編號3所為，係犯刑法第
216條、第210條、第220條第2項偽造準私文書罪、同法第310條第2項加重誹謗罪、兒童及少年性交易防制條例第29條之以電子訊號刊登足以引誘及暗示促使人為性交易之訊息罪（按兒童及少年性交易防制條例，業於104年
2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例及全文55條，但施行日期未定，以下仍適用兒童及少年性交易防制條例）、個人資料保護法第41條第1項之違反第20條第1項之非公務機關未於蒐集之特定目的必要範圍內利用個人資料罪。附表4所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項偽造準私文書罪、同法第310條第2項加重誹謗罪、兒童及少年性交易防制條例第29條之以電子訊號刊登足以引誘及暗示促使人為性交易之訊息罪。附表編號6，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項偽造準私文書罪、同法第310條第2項加重誹謗罪。又其於附表各編號下分別所犯上開罪名，皆係以一行為同時觸犯該等罪名，應分別依刑法第55條從一重之行使偽造準私文書罪論處（共
6罪），且此6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）起訴書附表編號3之涉犯法條欄雖未載明被告尚犯個人資料保護法第41條第1項之違反第20條第1項之非公務機關未於蒐集之特定目的必要範圍內利用個人資料罪，然已於起訴書附表編號3之犯罪行為欄敘明被告於FACEBOOK社交軟體聯繫之網路上張貼告訴人之英文姓名及個人行動電話號碼，且經原審當庭告以被告可能尚涉犯上開罪名，故認此部分業已起訴，自得加以審理。
（三）至告訴人雖由告訴代理人於偵查中具狀表示對於被告於本案之所為，認尚涉犯刑法第233條之使未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪、同法第235條之散布猥褻物品罪、個人資料保護法第42條之對個人資料檔案為非法變更刪除罪、著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1之擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權罪、同法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權罪云云，此部分未經檢察官於本案起訴事實相對應之所犯法條欄內引用載明，且查本案被告所為如附表所示之各次犯行，亦與各該法條無涉，倘告訴人認被告另有其他犯行涉有上開法條，基於「不告不理」原則，本不得就檢察官起訴以外之事實進行審理，否則即構成訴外裁判之違法，此部分即宜另由檢察官為適法之處理，附此敘明。
四、原審就附表編號1-6犯行，對被告論罪科刑，固非無見。惟按，（一）刑法第55條前段，所謂一行為觸犯數罪名，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個或基於同一之犯意而行為又有先後可分，即非刑法第55條前段之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年度台上字第1971號裁判要旨參照）；又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，方得論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度台上字第3190號裁判要旨參照）；又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3678號裁判要旨參照）。經查，本件被告所犯附表一編號1至6所示犯行，犯罪時間分別為102年8月17日、
102年10月23日、103年3月18日、103年5月14日、103年6月23日、103年2月16日，相差1個月至4個月不等，行為並非密切接近，各行為獨立可分，且其犯罪構成要件，並非預定有多數同種類之行為將反覆實行，應認係各別起意，且想像競合犯，係指觸犯數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，原審於事實欄論述係被告基於單一犯意，而於論罪欄則論以數罪，前後有所矛盾，且於法未合。（二）又按，主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重，刑法第35條第1項、第3項第2款定有明文，查，兒童及性交易防制條例第29條，法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金，刑法第216、210、220條，行使偽造準私文書，法定本刑為五年以下有期徒刑，依上開規定，應以兒童及性交易防制條例第29條有併科主刑者為重，原判決就附表編號3、4部分論以行使偽造準私文書罪，亦有違誤。被告上訴意旨略以：被告犯罪之動機是因懷疑告訴人對彼此感情不忠，自覺受到欺騙羞辱才會心生怨懟，進而在網路上失去理智地攻訐告訴人，惟被告事後已知悔過，也有與告訴人和解之誠意，於民事調解庭中表明願以60萬元與告訴人達成和解，惟仍不被告訴人所接受。被告為家中獨子，須奉養年邁之母親，目前隻身在臺中租屋工作，工作所得每月為4萬餘元，被告實已盡一己之所能欲賠償告訴人所生之損害，且犯後態度良好，又無前科，原審未審酌被告犯罪時所受刺激及被告與被害人之關係，量刑過重；另被告所為各行為，是基於單一之犯意所為，應為包括一罪之評價，較為合理云云。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法，且告訴人於本院仍具狀及委由代理人表達因告訴人受創甚深，不願和解之立場（見本院卷第38-40頁、本院卷第49頁反面），是被告請求從輕量刑，認無理由；另被告上訴指摘原審認定被告係單一犯意，應論以接續犯包括一罪云云，亦不可採，理由已如前述，被告上訴雖無理由，惟原判決事實欄論述既有上開違誤，且就兒童及少年性交易防制條例與刑法之從一重適用，亦有違誤，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告年值青壯，面對男女關係及人際相處時，未思審慎溝通、合宜應對，僅因不滿與告訴人往來過程發生感情糾紛，即偽以他人名義，而使用電子郵件恐嚇、非法將告訴人個人資料，以及足以貶損告訴人名譽與暗示促使人與告訴人為性交易訊息之文字，任意張貼、散布在FACEBOOK社交網站上，以達到報復告訴人之目的，使告訴人不堪其擾，身心受創、名譽受損，被告所為，誠屬不該，應予嚴懲；惟被告於犯後始終坦承犯行，並願提出賠償（告訴人與被告無法達成共識而和解不成），非無悔意，兼衡被告無何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可參，素行良好，兼衡其犯罪動機、目的、各次犯行所使用之手段不同、造成告訴人受損以及危害之程度有異，復考量被告受有中等教育之智識、家庭經濟生活狀況僅能勉強維持（參臺北市政府警察局刑事警察大隊調查筆錄「受詢問人」欄）、現職收入、尚需撫養之人口，目前之身體狀況暨檢察官、告訴人、辯護人與被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，暨定其應執行有期徒刑1年5月，並諭知易科罰金之折算標準。至檢察官雖認被告所為均應求處不得易科罰金之刑，惟被告並無前科，且已當庭深表懊悔（參原審卷第48頁反面），復於原審審理時表示願賠償告訴人以彌補告訴人之損害（見原審卷第48頁反面），然因告訴人無法接受而未果，而立法者就處此類犯罪，係於法律上提供量刑區間為5年以下有期徒刑，供裁判者得以行為人之責任為基礎，依據刑法第57條所臚列之各事項審酌後，依照個案情節妥適量刑，於此情形，倘依其情狀斟酌後處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，符合比例原則者，即可認量刑適當。是認依一般國民生活經驗法則，對於被告之量刑，認以如附表所示宣告之刑為妥。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第
299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第29條，個人資料保護法第41條第1項、第20條第1項，刑法第11條前段、第21
0條、第216條、第220條第2項、第305條、第310條第2項，第41條第1項前段、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國104年7月9日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國104年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條：（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條第2項：（準文書）錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第305條：（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第310條：（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
兒童及少年性交易防制條例第29條：（罰則）以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
個人資料保護法第20條：
非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：
一、法律明文規定。
二、為增進公共利益。
三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。
四、為防止他人權益之重大危害。
五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
六、經當事人書面同意。非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用其個人資料行銷。
非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示拒絕接受行銷之方式，並支付所需費用。
個人資料保護法第41條：
違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────────┬────────────────────┬────────┐│編號│時間│冒用帳號或暱稱│犯罪行為│宣告刑│├──┼─────┼──────────┼────────────────────┼────────┤│1│民國102年8│○○○○@gmai.com（│寄送郵件至甲○○之○○.○○@gmail.│乙○○犯行使偽造│││月17日中午│化名○○○○）│com電子郵件信箱內，恫稱：「妳要保佑某個│準私文書罪，處有│││12時39分││人這2天不要出意外，除非你讓我上，妳讓我│期徒刑叁月，如易│││││上，保證以後不燒擾你，要就回信」，致甲○│科罰金，以新臺幣│││││○心生畏怖，致生危害於安全。│壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼──────────┼────────────────────┼────────┤│2│102年10月│同上│寄送郵件至甲○○上開電子信箱內，恫稱：「│乙○○犯行使偽造│││23日下午4││我請你吃飯，妳吃飯我吃你，好部好阿？很爽│準私文書罪，處有│││時38分││的，唉呀！光想到妳的奶子跟屁股我就硬啦！│期徒刑叁月，如易│││││！！」，致甲○○心生畏怖，致生危害於安全│科罰金，以新臺幣│││││。│壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼──────────┼────────────────────┼────────┤│3│103年3月18│化名「LeoWu」之│在FACEBOOK社群網站上傳述「找飯局妹？試推│乙○○以電腦網路│││日│FACEBOOK帳號│薦一個很喜歡飯局、聚會、有錢人的女生○○│刊登足以引誘、暗│││││（現在搞不好改名叫○○了）電話○○○○○│示促使人為性交易│││││○○○○○（按即甲○○之行動電話號碼），│之訊息，處有期徒│││││只要跟她說是有錢人政商名流的聚會，他絕對│刑伍月，如易科罰│││││不會推辭，而且她長得漂亮，網路上一堆流言│金，以新臺幣壹仟│││││，包你的客戶們會喜歡」等語，並附上甲○○│元折算壹日。│││││之FACEBOOK帳號連結，與「 李宗瑞 性愛影片檔││││││案女主角」文章連結，隱射甲○○與該案件女││││││主角有連結等足以毀損甲○○名譽之不實、與││││││公益無關之事項，並暗示促使他人為性交易之││││││訊息。││├──┼─────┼──────────┼────────────────────┼────────┤│4│103年5月14│同上│在FACEBOOK社群網站「挖掘fb帥哥美女」上張│乙○○以電腦網路│││日││貼甲○○之FACEBOOK連結及上開行動電話號碼│刊登足以引誘、暗│││││，並傳述「可外約、飯局」之足以毀損甲○○│示促使人為性交易│││││名譽之不實事項，並暗示促使他人為性交易之│之訊息，處有期徒│││││訊息。│刑肆月，如易科罰││││││金，以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼─────┼──────────┼────────────────────┼────────┤│5│103年6月23│同上│在聊天室內向甲○○（帳號暱稱為○○○○）│乙○○犯行使偽造│││日││恫稱：「今年白趴你最好別去，聽說有人放話│準私文書罪，處有│││││看到你就拖到廁所狂幹！」，致甲○○心生畏│期徒刑叁月，如易│││││怖，致生危害於安全。│科罰金，以新臺幣││││││壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼──────────┼────────────────────┼────────┤│6│103年2月16│冒用被害人丙○○之│在該帳號及暱稱之FACEBOOK社群網站上張貼甲│乙○○犯行使偽造│││日│FACEBOOK帳號及暱稱「│○○之FACEBOOK帳號連結，與「李宗瑞性愛影│準私文書罪，處有││││○○○○」│片檔案女主角」文章連結，傳述隱射甲○○與│期徒刑叁月，如易│││││該案件女主角有連結之足以毀損甲○○名譽之│科罰金，以新臺幣│││││不實、與公益無關之事項。│壹仟元折算壹日。│└──┴─────┴──────────┴────────────────────┴────────┘