臺灣高等法院104年度上更(一)字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第31號刑事判決

裁判日期：民國104年07月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上更(一)字第31號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告賴信瑜選任辯護人黃慧仙律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第130號，中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年偵字第1865號、第2789號及102年度少連偵字第22號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴信瑜明知 愷他 命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年11月間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）2萬5千元之價格，購得不詳數量之第三級毒品愷他命後而持有之。嗣警接獲線報，先於102年1月28日凌晨2時10分許，在臺北市○○區○○路4段277巷口處拘提賴信瑜時，當場查獲其所持有之第三級毒品愷他命6包（驗餘毛重合計為
19.9941公克）；另經其同意後，於同日中午12時許，經警前往其位於臺北市○○區○○街○○號3樓305室租屋處執行搜索時，再扣得其持有之第三級毒品愷他命5包（驗餘淨重合計為76.213公克，純質淨重合計為64.2285公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊暨臺北市政府警察局士林分局分別報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、上訴範圍：本案臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官起訴被告賴信瑜涉犯如起訴書犯罪事實一、(一)及其附表一編號1、2所示於101年11月3日22時35分、同年月11日1時3分之共計2次之販賣第三級毒品愷他命罪嫌，原審判決後，檢察官於102年8月22日收受判決書，於102年8月23日提起上訴，上訴書記載：本檢察官於102年8月22日收受判決正本，認為應該提起上訴。惟上訴理由僅就原審判決關於被告無罪部分，亦即起訴書附表一編號1所示於101年11月3日22時35分之第1次販賣第三級毒品愷他命部分為敘述，關於起訴書附表一編號2所示於101年11月11日1時3分之第2次販賣第三級毒品愷他命部分，經原審以被訴該部分違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌部分不另為無罪之諭知，僅認定被告犯有違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪部分，檢察官並未敘明理由。原審法院遂將該持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪部分移送執行，被告就該部分已繳清易科罰金，此經士林地檢署函復本院前審在卷（本院前審卷第99-103頁）。然士林地檢署檢察官再於102年10月15日提出上訴理由書，補充上開關於被告101年11月3日販賣愷他命予 陳雅展 部分，及被告101年11月11日販賣愷他命予陳雅展部分之上訴理由。本院審酌士林地檢署檢察官於102年8月23日提起上訴時，其上訴書已經載明對原判決上訴，並未指僅就其中一部分上訴，仍應認為係對原判決全部提起上訴。該上訴書雖未就起訴書附表一編號2所示於101年11月11日1時3分之第2次販賣第三級毒品愷他命犯行部分（亦即經原審以被訴該販賣第三級毒品罪嫌部分不另為無罪之諭知，僅認定被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分），敘明上訴理由，核僅係未附理由，不能認為檢察官就該部分未提起上訴。檢察官既已於102年10月15日提出上訴理由書，補充關於該部分之上訴理由，並無不合。本院認為該部分尚未確定，且屬檢察官合法上訴範圍，本院仍應依法審理，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述(二)之部分外，當事人於原審及本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(二)本件被告及其辯護人雖以證人陳雅展於警詢、偵查中之證述均屬於審判外之陳述，而認無證據能力云云。
1.然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。而所謂「可信之特別情況」，係指由陳述者之外部客觀情況，觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查，證人陳雅展於警詢時之陳述，與其於審判中所述不一致；雖被告及其辯護人就證人陳雅展警詢筆錄之任意性，辯稱該證人警詢當天有喝酒、警詢筆錄是打好照唸應無證據能力云云（見本院卷第32頁），且證人陳雅展亦於原審亦結證稱：「我好像是照筆錄講的」云云（見原審卷第64頁），然觀諸證人陳雅展於原審經檢察官提示其警詢筆錄時，仍明確結證稱：應該是有為如警詢筆錄所載陳述（見原審卷第64頁反面），並於原審審判長補充訊問時再三確認後，仍坦承伊於警詢時警察問：「有無向被告賴信瑜拿K他命」時，因為害怕一開始說「沒有」，後來說「有」（見原審卷70-71頁），更因其說詞反覆閃爍，進而於審判長追問：「依你剛才所述，你一進警察局，因為害怕、緊張，所以警詢時，警方要你咬被告賴信瑜，你即如是為之，是否如此？」，證人陳雅展猶明確答稱：「警方並未叫我咬被告賴信瑜」（見原審卷第72頁），足認上開證人之警詢筆錄製作時，員警並無以誘導等不正方式取供之情，況其於警詢筆錄製作完畢後，係經其親閱確認無訛始按捺指印，且該證人陳雅展更於警詢筆錄末警員問：「以上所說是否實在？有無補充意見？」時，再詳予答稱：「實在。剛剛我不是很想說，是因為我怕被勒戒，所以不敢坦白，也怕害了對方，因為販毒是重罪。」（見偵1865號卷第113頁反面），益徵該警詢筆錄作成過程並無不適當之情形，亦無顯不可信之情況。參酌上開意旨，證人陳雅展於警詢時之陳述，仍認得為本案證據。至於其陳述內容之證明力如何論斷，乃另屬一事。
2.復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本件被告及其辯護人以證人陳雅展於偵查中向檢察官所為之陳述，屬審判外之陳述，而認無證據能力，雖被告及其辯護人於本院審理中辯稱證人陳雅展之偵訊筆錄因酒醉且「有時候聽不懂檢察官的問題」（見原審卷第67頁）而具有不可信之處，然仍未能具體指出有何顯不可信情形。觀諸證人陳雅展於原審審判長補充訊問時仍答稱：「（問：在檢察官偵查中，你為何亦稱『有向被告賴信瑜拿K他命』）因為那時候已經很晚了，我想說我在警察局都已經在後來講『有』」等語，且前開證人之證述，均已於原審及本院審理時提示予被告及其辯護人表示意見，即均屬合法調查。況原審審理時，尚傳喚證人陳雅展到庭再踐行交互詰問程序，是前開證人於偵查中所為之陳述，自得為本件判決之證據，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告賴信瑜於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第18頁背面中段、40頁背面中段及76頁背面中段、本院卷第15頁反面），復有第三級毒品愷他命11包扣案可查，且其中為警查獲時所扣得之白色結晶6包（驗餘毛重合計為19.9941公克），經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後確含有愷他命成分，此有該局102.03.26FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份在卷可憑（見偵2789卷第91頁）；另在其租屋處所查得之白色微黃結晶5包（驗餘淨重合計為76.213公克，純質淨重合計為64.2285公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後證實為第三級毒品愷他命，有該中心102年3月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙附卷可查（見偵2789卷第83-84頁），足認被告前開自白與事實相符，堪可採信。
(二)本案被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
(二)被告為警查獲時在其身上所扣得之白色結晶6包（驗餘毛重合計為19.9941公克），經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後確含有愷他命成分，此有該局102.03.26FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份在卷可憑（見偵2789卷第91頁）；另警在其租屋處所查得之白色微黃結晶5包（驗餘淨重合計為76.213公克，純質淨重合計為64.2285公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後證實為第三級毒品愷他命，有該中心102年3月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙附卷可查（見偵2789卷第83-84頁）。是被告所持有之第三級毒品愷他命11包，均係查獲第三級毒品，且被告因持有該等毒品已構成犯罪，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告為警查獲時所扣得之0000000000號行動電話1具（內含SIM卡1張），與被告賴信瑜所犯之犯行無關，自無從宣告沒收，併此指明。
四、不另為無罪諭知部分（即被訴於101年11月11日販賣愷他命予陳雅展部分）之理由：
(一)公訴意旨雖以被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先以0000000000號行動電話門號與證人陳雅展為聯絡後，於101年11月11日凌晨1時3分許，在臺北市○○區○○路4段處、將不詳數量、金額之愷他命販賣予證人陳雅展，而認被告應係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。且證人陳雅展於警詢及偵查中均證稱：其於101年11月11日1時3分許，在臺北市○○區○○路4段處，曾向被告購得第三級毒品愷他命1包乙情（見偵1865卷一第110-111、129頁）。然施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
(二)觀諸被告所使用之0000000000號行動電話與證人陳雅展所使用之0000000000號行動電話間於101年11月11日之通訊監察譯文內容（見偵1865卷一第114頁），其中自101年11月3日21時54分43秒起：
（A:賴信瑜、B:陳雅展）
A:喂
B:喂 阿信 啊
A:恩
B:鴨子
A:你誰
B:鴨子
A:喂哥哥怎麼啦
B:你在士林嗎
A:我在士林阿你在哪裡
B:我剛在東湖阿
A:你剛在哪裡
B:我在東湖
A:你剛在東湖，對方是東湖，所以你什麼時候後要回來，快點喔，我等下要跟我老闆去中山區處理事情。
B:喔
A:你要快喔，這輩子只等你，我愛你
B:半個小時之內可以嗎
A:OK這我處理拜拜
B:半個小時我到士林打給你
A:好你倒是林馬上打給我，我馬上坐直升機過去，好拜拜
B:拜拜此通電話之通話內容僅係約見面，依社會通念不足以辨別明白其所打電話之目的為何？上開譯文通話內容並無任何交易毒品種或暗號、價格、數量及交亦方式之談話，實無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性，證人陳雅展並未如一般購毒者於電話中先以代號（如：褲子）或暗語（如：1、1小、那個）詢問或告知販毒者有無毒品或所需毒品數量，待販毒者回應後始相約見面地點之情，反係先向被告詢問其人在何處，且當被告告知證人陳雅展所在之處後，證人陳雅展即表示將前往被告所在之處，隨後兩人即相約見面，均無法證明證人陳雅展與被告間有何關於毒品交易之對話內容，則此通訊監聽譯文能否佐以證明證人陳雅展前述於警詢、偵查中所指述關於毒品交易之真實性，顯有可疑。參以被告於警詢時陳述上開通聯之內容係陳雅展叫伊去幫他處理一件債務問題（見偵1865卷一第83頁），此觀諸譯文中陳雅展先稱：「我剛在東湖」，被告才確認對方是哪裡人，衡情此次約見面之目的如係為了討債，亦不無可能，實無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性，尚不足作為被告被訴於101年11月11日販賣愷他命予陳雅展之補強證據。
(三)雖被告自承於該日通話後曾與證人陳雅展見面，然員警自101年10月23日起至102年1月28日間（即被告為警查獲持有第三級毒品愷他命時），即已對被告所使用之門號為0000000000號行動電話實施通訊監察，此有原審所核發通訊監察書共4份在卷可查（見偵1865卷三第7-24頁），而綜觀全卷之通訊監察譯文內容，均無從證明證人陳雅展與被告間對於購買毒品早有默契（亦即只需證人陳雅展來電表示將前往被告所在之處，被告即知證人陳雅展將前來購毒之情事），當無從以被告與證人陳雅展於前述通話後曾有見面之事實，即可率而推認證人陳雅展於警詢、偵查中所指述關於101年11月11日曾與被告為愷他命交易，即為屬實。況遍查全卷並無任何證據資料可以證明被告於101年11月11日有何販賣愷他命予證人陳雅展之事實，雖被告於102年1月28日曾被查獲持有共11包之第三級毒品愷他命，然亦無證據可為證明被告基於營利目的而購入該扣案之11包愷他命，而公訴意旨所提出證據資料，僅能證明被告持有上開愷他命之事實，依罪證有疑，唯有利於行為人認定之證據法則，僅能認定被告犯有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，是公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，即有誤會，且公訴意旨認被告就此部分與所犯之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，有高度行為吸收低度行為之一罪關係，爰就該被訴販賣第三級毒品罪嫌部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、無罪部分（即被訴於101年11月3日販賣愷他命予陳雅展部分）：
一、公訴意旨另以：被告賴信瑜明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先以0000000000號行動電話門號與陳雅展為聯絡後，於101年11月3日22時35分許，在臺北市○○區○○路4段處、將不詳數量、金額之愷他命販賣予陳雅展，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決要旨參照）。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決要旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係依被告之供述、證人陳雅展之證述及被告所使用之0000000000號行動電話與證人陳雅展所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其於101年11月3日與證人陳雅展為電話聯絡後，曾與證人陳雅展見面之事實，然堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有賣給陳雅展，當天僅係與陳雅展相約見面等語。
五、本院之判斷：
(一)證人陳雅展於警詢及偵查中雖均證稱：被告曾於101年11月3日22時35分許，在臺北市○○區○○路4段處，將愷他命1包販賣與 伊施 用乙情（見偵1865卷一第110-111、114頁）。然證人陳雅展於原審審理時，就該日有無向被告購得第三級毒品愷他命乙節，先證稱：當天打電話給被告應該是相約喝酒或做其他事，已經不記得那天與被告相約後去了哪裡（見原審卷第63-64頁），後又結證稱：伊與警詢時，經警察提示監聽譯文後，應該有說曾向被告購買2公克愷他命，價錢為5百元（見原審卷第64頁背面上方）。證人陳雅展就該日有無向被告購得第三級毒品愷他命乙節，已有前後證述不一之情。究為何者為真，已非全然無疑。
(二)另觀諸被告所使用之0000000000號行動電話與證人陳雅展所使用之0000000000號行動電話間於101年11月11日之通訊監察譯文：
1.101年11月11日零時54分52秒（A:賴信瑜、B:陳雅展）
A:喂哥哥
B:你在那
A:士林
B:你在士林喔，沒有在中山區喔，我在中山區呀
A:是喔，中山區那裡
B: 林森北 德惠街
A:德惠街喔，可能沒有喔，看你要不要回來士林～
B:士林那裡？
A:嗯～街仔這，基河路土地宮廟這裡
B:就公司後面那個土地宮廟喔
A:對對
B:就大馬路旁那個土地宮廟嗎
A:對對
2.101年11月11日01時03分57秒（A:賴信瑜、B:陳雅展）
A:喂哥哥
B:廟仔
A:好馬上到
3.此通電話之內容僅係約見面，依社會通念不足以辨別明白其所打電話之目的為何？上開譯文通話內容並無任何交易毒品種或暗號、價格、數量及交亦方式之談話，實無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性，參證人陳雅展係先撥打電話予被告，證人陳雅展於此日通話中，並未如一般購買毒品者於電話中先以代號（如：褲子）或暗語（如：1、1小、那個）詢問或告知販毒者有無毒品或所需毒品數量，待販毒者回應後始相約見面地點之情，反係先向被告詢問其人在何處，且當被告告知證人陳雅展所在之處後，證人陳雅展即表示將前往被告所在之處，隨後兩人即相約見面，均無法證明證人陳雅展與被告間有何關於毒品交易之對話內容，則此通訊監聽譯文能否佐以證明證人陳雅展前述於警詢、偵查中所指述關於毒品交易之真實性，顯有可疑。參以被告於警詢時陳述上開通聯之內容係陳雅展跟伊查詢哪裡有在賭博（見偵1865卷一第84頁），此觀諸譯文中陳雅展稱：「林森北德惠街」，而被告即回稱：「德惠街喔，可能沒有喔，看你要不要回來士林」，足見雙方此通聯是在講某一地點，被告才如此回稱，衡情此次約見面之目的如係為了查詢賭博場地，亦非全無可能，實無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性，尚不足作為被告於101年11月11日販賣愷他命予陳雅展之補強證據。
(三)雖被告自承於該日通話後曾與證人陳雅展見面，然員警自101年10月23日起至102年1月28日間（即被告為警查獲持有第三級毒品愷他命時），即已對被告所使用之門號為0000000000號行動電話實施通訊監察，此有原審所核發通訊監察書共4份在卷可查（見偵1865卷三第7-24頁），而綜觀全卷之通訊監察譯文內容，均無從證明證人陳雅展與被告間對於購買毒品早有默契（亦即只需證人陳雅展來電表示將前往被告所在之處，被告即知證人陳雅展將前來購毒之情事），當無從以被告與證人陳雅展於前述通話後曾有見面之事實，即可率而推認證人陳雅展於警詢、偵查中所指述關於101年11月3日曾與被告為愷他命交易，即為屬實。
(四)至被告為警查獲時，曾在其身上及其租屋處扣得其所持有之第三級毒品愷他命共11包，然被告係於102年1月28日為警查獲並扣得前述毒品，距前述與公訴意旨所指被告涉嫌販賣第三級毒品予證人陳雅展之時間，已近3月，亦難以被告因持有前述扣案之第三級毒品愷他命，即謂被告涉有前述販賣第三級毒品愷他命之事實，故被告此部分犯行，無法證明。
(五)綜上，依目前卷內各項卷證資料，尚無從證明被告有公訴人前揭所指之販賣第三級毒品之犯行，揆諸首開說明，自應就此部分為無罪之諭知。
肆、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由
一、原判決應予維持：原審以本案不能證明被告有被訴於101年11月3日、同年月11日之2次販賣第三級毒品愷他命予證人陳雅展之犯行，而分別對被告為無罪之諭知及敘明不另為無罪諭知。另以被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第38條第1項第1款規定，並審酌被告正值青壯之年，當知毒品為百害之源，竟持有前開數量非微之第三級毒品愷他命，對社會秩序之維護實有潛在危害，惟其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪稱良好，兼衡其持有毒品之數量暨其犯罪之動機、目的，生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。業已詳細說明其證據取捨之依據，認事用法及量刑並無違誤，被訴販賣第三級毒品愷他命予證人陳雅展諭知無罪及不另為無罪諭知部分，認定之理由亦無違誤，是原判決該於被告部分均應予維持。
二、檢察官上訴要旨略以：
(一)證人陳雅展於警詢及偵訊中經提示通訊監察譯文，均證稱確曾向被告購買愷他命等語，且其所證述與被告相約見面時間地點、交易之內容，亦與通訊監察譯文相符，雖證人陳雅展於原審審理中翻異證詞，改稱伊遭查獲當日神智不清，與被告電話通聯當日係與被告相約喝酒，已經不記得相約後去做何事，惟又不否認曾說有向被告購買愷他命等語，是證人於然審審理中審理時，既不否認其於警詢及偵查中曾陳述有關向被告購買毒品之說詞，原審既未調查證人於警詢及偵訊中應訊之相關錄影紀錄或影音，以明證人陳雅展之證述是否有非其真意之情形，徒以證人於審理時表示忘記等推託及迴避之詞，遽認證人陳雅展之證詞前後不一而不足採，揆諸前揭判例意旨，難謂原審無理由欠備之違失。
(二)證人陳雅展既已於警詢及偵訊中，明確證述伊於起訴書所載犯罪時日，與被告見面之原因、目的等情節，核與卷附通聯譯文之時地、對話內容相符，自足以證人之證詞、及證人與被告二人之通聯譯文間，做綜合比對及判斷，而認定被告確有販賣愷他命予證人陳雅展之犯行，原審以該二人之通聯譯文間並無有關毒品買賣之代號或暗語存在，而認該等通聯譯文不能證明被告販賣毒品等情，顯然係將證人之證詞及通聯譯文二者間具有互補性之證據，做割裂審查，原審判決就此之論理亦有誤會。
(三)綜上所述，原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決關於被告部分妥適，請撤銷另為適當之判決。
三、檢察官上訴為無理由：按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院104年度台上字第1193號判決要旨參照）；次按倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院103年度台上2353號判決要旨參照）。本件檢察官起訴被告分別於101年11月3日、同年月11日，各以新台幣500元販賣第三級毒品愷他命予陳雅展，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人陳雅展於警詢及偵查中之證述、卷附被告以0000000000號行動電話與陳雅展以0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文及扣案愷他命11包，為其憑據。然該通訊監察譯文僅載被告與陳雅展相約見面內容，並無任何交易毒品種類或暗號、價格、數量及交易方式之談話，不足作為補強證據。雖檢察官上訴理由仍指摘證人陳雅展與被告間對於購買毒品早有默契，只需陳雅展來電表示將前往被告所在之處、被告即知陳雅展將前來購毒云云，然上開通訊監察譯文之對話內容尚無從憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話，前已詳敘，更遑論如何進而證明證人陳雅展與被告間對於購買毒品早有默契，自不足作為補強證據。而警於102年1月28日拘提被告，查獲扣得被告持有愷他命11包，距其被訴販賣愷他命已2月餘，亦僅可證明上訴人持有愷他命，均無從據以佐證陳雅展證述向被告購買愷他命為真實。因而本件除陳雅展之證詞外，並無其他補強證據，足以佐證其指述為真實，自不能遽以論斷被告確有販賣第三級毒品罪。檢察官上訴意旨所舉之證據資料，仍存有合理可疑，尚不足使本院形成被告確有販賣第三級毒品罪之確信，自不得綜合上述間接事證作為斷罪之基礎。本院認為檢察官上訴理由所指摘各節，仍不足以動搖原判決之基礎。原判決以不能證明被告確有分別於101年11月3日、同年月11日販賣第三級毒品愷他命予陳雅展之犯行，而分別對被告為無罪之諭知，及敘明不另為無罪諭知另論以起訴效力所及之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪，核無違誤，應予維持。從而，檢察官提起上訴，猶執前詞指摘原判決諭知被告無罪及不另為無罪之諭知不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年7月9日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳碧玲中華民國104年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。