裁判字號：臺灣彰化地方法院112年訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國112年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴字第611號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告胡森保指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6471號），本院判決如下：
主文胡森保犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號１、２所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍百元没收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、胡森保前因違反毒品危害防制條例、妨害性自主、毒品等案件，分別經法院裁定應執行有期徒刑2年2月、8月、8月確定，經送監執行，於民國108年9月6日假釋付保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先向社群軟體「Twitter」申請「@bo00000000」ID帳號使用，並於112年1月間以暱稱「親民價」張貼販賣含有上開第三級毒品成份之毒品咖啡包訊息，經彰化縣警察局員林分局員警於網路巡邏發現，並喬裝買家與胡森保達成交易毒品咖啡包之約定後，喬裝買家之員警先於112年（起訴書誤載為111年，檢察官當庭更正犯罪時間為112年）2月20日15時45分許，匯款新臺幣（下同）1500元至胡森保所有之連線商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，下稱上開帳戶），胡森保則於同日時48分許，至臺南市○○區○○街00號「全家超商永康新民店」，以店到店寄送之方式將裝有5包毒品咖啡包之包裏（總毛重12.33公克，鑑驗1包【淨重：1.5510公克、驗餘淨重：0.7402公克】）寄送至彰化縣○○市○○路0段000號「全家超商新員農店」。
員警則於同年月23日9時26分許至「全家超商新員農店」取貨，並將該毒品咖啡包送驗後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，因而於同年4月11日14時33分許，在胡森保臺南市○○區○○○街000○0號居所，拘提胡森保到案後，並扣得如附表編號2所示之手機1具，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告胡森保及其等之辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告胡森保於警詢、偵查、本院準備程序
及審理中坦承不諱，復有被告胡森保前往超商寄送毒品咖啡包之監視器截圖照片，並另有Twitter私訊畫面截圖、監視器翻拍畫面、上開帳戶交易明細、員警偵查報告、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽，復扣有被告使用行動電話1具及員警佯為交易取得之5包毒品咖啡包，而上開毒品經送鑑後，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成份，此有有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120200485號鑑驗書在卷可按，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，
包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又販賣毒品係科以重刑之違法行為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份量亦非難事；且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事證存在外，委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於本件行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔；再參以被告與喬裝買家之員警間並無特別之親屬情誼，難信其有甘冒久陷囹圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；且被告胡森保曾於警詢供稱：一包成本250元，扣掉運費60元，我總賺取新台幣190元等語，復於審理中供述：每包利潤50元，運費自己吸收乙節，則被告有藉出售毒品以獲取利潤之營利意圖，要無疑問。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按甲基－N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣。
查被告胡森保所販賣五包毒品咖啡包，經鑑驗均含有第三級毒品甲基－N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有前揭鑑定書在卷足考，而該等成分既經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，與毒品危害防制條例第9條第3項所定「混合二種以上之毒品」之要件，即屬相符。
⒉又被告與喬裝買家之員警交易如附表編號1所示之毒品咖啡包，
乃基於販賣第三級毒品以營利之犯意，並與員警約定毒品交易之數量、價格及交易方式，已著手於販賣上開第三級毒品之行為，惟因買家係警員所喬裝，並無購買毒品之真意而未交易成功，僅能論以販賣未遂。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨漏未論及第9條第3項，尚有未洽，惟因社會基本事實相同，且業經本院於審理時當庭告知，已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條㈡刑之加重
１、被告胡森保所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。⒉被告前因違反毒品危害防制條例，經法院先後判決有期徒刑3月
、4月、3月、5月、4月、3月、3月及3月等情，上開案件復經臺南地方法院以106年度聲字第1010號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月，又因妨害性自主案件，經臺南地方法院以104年度侵訴字第100號判處應有期徒刑8月，緩刑2年（嗣後撤銷緩刑），復因違反毒品危害防制條例案件，經臺南地方法院以106年度簡字第2022號判處有期徒刑5月2次，定應執行刑有期徒刑8月，上開案件經送監執行，於108年1月18日縮短期假釋出監，至108年9月6日假釋付保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，查被告於上開前案刑期執行完畢後，又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱，認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無使其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認被告所犯本件，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法遞加之。
㈡刑之減輕：⒈未遂減輕部分：
被告就本案已著手於販賣第三級毒品之犯行，因員警實行誘捕偵查，事實上未完成交易，為未遂犯，已如上述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
⑵查被告就其之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均
坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟查，被告雖有陳明其所持第三級毒品之具體來源，然員警未因其供述而查獲正犯，故無因其供出而查獲其他正犯或共犯之情事此節，有彰化縣警察局員林分局112年8月7日員警分偵第0000000000號函及員警職務報告、臺南巿政府警察局歸仁分局112年8月11日南巿警歸偵字第1120506793號函可考（見本院卷第77至83頁），且被告所稱其毒品來源為 劉育在 ，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度偵字第22265號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可按，自無從依上開規定減輕或免除其刑，併此敘明。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣第三級毒品之犯行，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊有不該；惟念及被告年歲尚輕，短於思慮，暨其等販賣之金額非鉅，且未實際完成交易，危害性及惡性尚非重大不赦；另參以被告胡森保犯後始終坦承犯行之態度，自陳高職畢業，現在加油站打工，月薪3萬元，結婚，無子女，與父母、弟弟同住，有貸款，每月須償還1萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收之說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三級毒品
，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
經查，扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定檢出第三級毒品成分乙節，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120200485號鑑驗書在卷可參，而如附表編號1所示之物為被告本案販賣未遂之第三級毒品，既經論定如前，依上說明，即應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋共5只，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1具，為被告胡森保持以從事
販賣毒品犯行之聯絡工具、係供被告犯本案販賣毒品未遂犯行所用之物，業據其供承明確，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
㈢又本案犯行雖係因購毒者為實行誘捕偵查之員警，無實際購買
真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，然該次毒品之買賣價款，員警已匯入被告胡森保之連線商業銀行帳戶，被告胡森保於本院準備程序中供稱：伊將1500元提領出來並交毒品上手，為避免被告胡森保坐享此部分犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中華民國112年12月22日
刑事第六庭審判長法官王義閔
法官巫美蕙法官鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月22日
書記官羅婉嘉附表編號名稱1扣案之毒品咖啡包伍包2扣案之被告所有之ViVo1915型號行動電話壹具參考法條毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。