裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1171號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1171號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告吳松青上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審易字第2539號，中華民國101年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1375號、100年度偵字第12794號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳松青持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重壹點壹玖公克）、MDMA壹顆（驗餘淨重零點貳玖公克）、大麻壹包（驗餘淨重零點零貳肆參公克）均沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之分裝袋拾捌個、電子磅秤壹臺均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重壹點壹玖公克）、MDMA壹顆（驗餘淨重零點貳玖公克）、大麻壹包（驗餘淨重零點零貳肆參公克）均沒收銷燬；扣案之分裝袋拾捌個、電子磅秤壹臺均沒收。
事實
一、吳松青前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年4月25日釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第10號為不起訴處分確定。復因妨害自由案件，經原審法院以98年度審簡字第1063號判決處有期徒刑3月、緩刑2年確定；又因傷害案件，經原審法院以99年度審簡字第26號判決處有期徒刑
4月確定，甫於100年5月11日執行完畢（構成累犯）。另因違反妨害兵役條例案件，經原審法院以99年度士簡字第1042號判決處有期徒刑3月確定；再因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度士簡字第272號判決處有期徒刑3月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度審簡字第627號判決處有期徒刑3月，該案並與上開違反妨害兵役條例部分有期徒刑3月及施用毒品罪部分有期徒刑3月，合併定應執行有期徒刑8月確定。另因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度審簡字第901號判決處有期徒刑
4月確定。詎仍不知悔改，先後為下列犯行：。
（一）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年7月
7日上午某時許，在其位於臺北市○○區○○路0段00巷00號1樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤以吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）另明知甲基安非他命、大麻與MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有。竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於100年7月8日晚上10時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2,500元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重1.61公克、總淨重1.21公克、取樣0.02公克、驗餘總淨重1.19公克）、MDMA1顆（毛重0.31公克，取樣0.02公克，驗餘淨重0.29公克）、大麻1包（毛重0.2988公克、淨重0.0486公克、取樣0.0243公克、驗餘淨重0.0243公克）後，置放在其褲子右後方口袋內而同時持有之。
嗣100年7月9日上午10時45分許，吳松青騎乘機車途經臺北市○○區○○路4段20巷口附近，因行跡可疑，經警盤查，當場在吳松青褲子右後方口袋內，扣得上揭第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重1.61公克、總淨重1.21公克、取樣
0.02公克、驗餘總淨重1.19公克）、MDMA1顆（毛重0.31公克，取樣0.02公克，驗餘淨重0.29公克）、大麻1包（毛重
0.2988公克、淨重0.0486公克、取樣0.0243公克、驗餘淨重
0.0243公克），及在機車置物箱內之背包中扣得吳松青所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命用之電子磅秤1台、分裝袋18個，並經警採集其尿液送驗，鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院以下援引之非供述證據資料（見本院卷第47頁、第64頁至第68頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第48頁、第64頁至第68頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告吳松青於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見101年度毒偵字第1375號偵查卷第
6頁、第7頁、第39頁、第40頁，原審卷第39頁反面、第40頁正面，本院卷第47頁、第68頁、第69頁），且被告經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有該公司
100年7月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：044608）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（見同上偵查卷第64頁、第66頁）。另扣案第二級毒品大麻1包（毛重0.2988公克、淨重0.0486公克、取樣0.0243公克、驗餘淨重0.0243公克），經慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確含有大麻成分，有該中心鑑定書1份在卷可參（見同上偵查卷第68頁）；第二級毒品MDMA1顆（毛重0.31公克、取樣0.02公克、驗餘淨重0.29公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重1.61公克、總淨重1.21公克、取樣0.02公克、驗餘總淨重1.19公克），亦經臺北市政府警察局檢驗含有MDMA成分及甲基安非他命成分，有該局100年8月11日北市鑑毒字第144號鑑驗通知書1份附卷可參（見同上偵查卷第69頁）。此外，復有被告所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命用之電子磅秤1台、分裝袋18個扣案可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品及持有第二級毒品犯行，圴堪以認定。
二、按甲基安非他命、大麻與MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，是核被告吳松青同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻之行為，均係犯同法第11條第2項之持有第二級毒品罪；另被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前之該次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。另依被告於偵查中供稱：安非他命、大麻、搖頭丸係伊向
1位年籍不詳之男子，以新台幣2,500元購得等語（見同上偵查卷第6頁反面），堪認本件被告係同時購入上開毒品，被告同時持有甲基安非他命、MDMA、大麻，係1行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重依同條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪處斷。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開事實所載前科執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第19頁至第25頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另參諸證人即查獲被告之員警 梁育翔 於本院審理時證稱：當時我在內湖巡邏的時候，在路邊路檢，被告其機車騎到紅綠燈那邊，我攔下被告，就與他聊天，覺得被告神情有點恍惚，後來就問被告要不要讓我們看一下他身上帶的東西，被告同意，我們就翻一下看他身上有什麼東西，後來跟我一起路檢的同仁就摸到被告褲子右後口袋有一個鐵盒，同仁先把它拿起來，詢問被告那個是什麼，被告當時承認裡面就是毒品；在查獲毒品前，被告沒有說出他持有毒品等語（見本院卷第63頁），核與被告於本院準備程序中供稱：是警察自己從伊身上搜出來的等語相符（見本院卷第48頁），堪認本件被告持有第二級毒品及施用第二級毒品犯行，係遭員警查獲，而非被告主動向員警供出無訛。是本件被告上揭犯行，核與刑法規定自首要件不合，尚無減輕其刑之適用，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告持有第二級毒品及施用第二級毒品犯行，係遭員警查獲，而非被告主動向員警供出，是本件被告上揭犯行，核與刑法規定自首要件不合，尚無減輕其刑之適用，已如前述，原判決認本件被告犯行，符合自首規定而減輕其刑，尚有不合。（二）被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，係100年7月7日上午某時許，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第40頁正面），而扣案第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻，則係被告於100年7月8日晚上10時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以2,500元之代價購得，足認被告係於施用第二級毒品甲基安非他命後，始持有上揭扣案第二級毒品，是除被告施用第二級毒品甲基安非他命前之該次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次施用之高度行為所吸收，不另論罪外，被告其後持有上揭扣案第二級毒品甲基安非他命行為，自應成立同法第11條第2項之持有第二級毒品罪，原審未察，認被告此部分持有第二級毒品甲基安非他命行為，為100年7月7日上午某時許之施用第二級毒品甲基安非他命行為所吸收而不另論罪，自有違誤。（三）扣案之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻，既係被告以2,
500元之代價購得後而同時持有之，是被告此部分所為，自均係犯同法第11條第2項之持有第二級毒品罪，且係1行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重依同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪處斷，始為適法，原審未察，依數罪併罰予以論處，亦有未洽。本件檢察官以被告不符合自首規定為由，提起上訴，指摘原判決不當，揆諸上揭說明，為有理由。且原審判決既有如上之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因多次施用毒品案件，經觀察、勒戒及判決處刑，仍未戒除毒癮，復又觸犯本件施用及持有毒品犯行，顯示其無戒絕之決心，惟念其係為施用而持有第二級毒品，持有毒品數量非鉅，且於犯後均能坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情況，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行有期徒刑1年2月，以示懲儆。
四、扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重1.61公克、總淨重1.21公克、取樣0.02公克、驗餘總淨重1.19公克）、MD
MA1顆（毛重0.31公克、取樣0.02公克、驗餘淨重0.29公克）、大麻1包（毛重0.2988公克、淨重0.0486公克、取樣0.0243公克、驗餘淨重0.0243公克），均係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。至其餘扣案之分裝袋18個、電子磅秤1臺，均為被告所有供本件施用第二級毒品所用之工具，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第40頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。至被告用以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器並未扣案，被告於原審準備程序中亦供稱已丟棄，且並無證據足資證明其客觀上尚屬存在，為免將來執行沒收之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第
2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國101年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。