裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上更一字第1號民事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院花蓮分院民事判決107年度上更一字第1號上訴人許 連育
周兆威 共同訴訟代理人 林政雄 律師
羅丹翎 律師被上訴人 張玉珠 訴訟代理人 王政琬 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年12月11日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在臺灣花蓮地方法院一○三年度司執字第一一○三六號拍賣抵押物或質物強制執行事件，強制執行金額分配表次序六所得分配之金額新台幣貳萬捌仟捌佰元應更正為新台幣肆仟捌佰元。
被上訴人在臺灣花蓮地方法院一百零三年度司執字第一一○三六號拍賣抵押物或質物強制執行事件，強制執行金額分配表次序九所得分配之金額新台幣陸佰肆拾壹萬壹仟參佰壹拾肆元應更正為新台幣零元。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人 許連育 、周兆威於原審起訴及本院主張：㈠坐落花蓮市○○段○○○○○○號土地（面積79平方公尺）、同
段000-00地號土地（面積3平方公尺）及其上同段000建號、門牌號碼花蓮縣○○市○○街○○○號之建物（總面積237.38平方公尺）（以下合稱系爭房地），為上訴人許連育所有，於民國98年6月23日設定新台幣（下同）300萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保上訴人許連育於98年6月18日向被上訴人借款之債務，債務清償期約定為98年9月17日。惟被上訴人未交付上訴人許連育所借款項300萬元，系爭抵押權擔保之抵押債權並未發生。
㈡詎系爭房地經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）103年度
司執字第11036號拍賣抵押物或質物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定後，於104年3月26日製作之強制執行金額分配表（下稱系爭分配表，起訴狀及上訴狀均贅載為「強制執行金額計算書分配表」），竟將被上訴人之執行費及抵押債權，依序列為次序6及次序9，各受分配2萬8,800元與641萬1,314元，於法顯有未合，且影響系爭房地第三順位抵押權人即上訴人周兆威之抵押債權受分配情形。
㈢被上訴人固提出上訴人許連育於98年7月1日簽發之面額300
萬元本票1紙（下稱300萬元本票），惟300萬元本票係上訴人許連育應被上訴人之要求所開立，僅係作為擔保，且被上訴人未持之聲請本票裁定，不能證明被上訴人已將300萬元借款交付，300萬元本票自非屬系爭抵押債權。其次，被上訴人雖提出上訴人許連育於99年9月22日開立、面額各為10萬元之36紙本票，向花蓮地院聲請以103年度司票字第116號裁定（下稱司票第116號裁定）准許強制執行，並於系爭執行事件中，持司票第116號裁定，聲明就其中本票債權190萬元參與分配，然被上訴人於司法事務官開庭時自承司票第116號裁定與300萬元本票無關，自無從作為300萬元借款交付之認定依據。再者，被上訴人陳稱其與上訴人許連育之每筆借款，上訴人均會開立合作金庫之支票，通常算2分利，很急的時候算3分利，上訴人許連育會將利息、錢、期間算好，被上訴人交付借款時利息先扣等語，足證上訴人許連育係開立合作金庫支票向被上訴人借款，票面金額包含借款之利息在內，故被上訴人將支票提示兌現時即表示上訴人許連育已清償該筆借款債務。由上訴人許連育之存摺明細、被上訴人於花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）帳戶之支票託收紀錄、被上訴人手寫之借貸還款紀錄、存摺明細等資料互相比對可知，自98年3月5日起至99年9月16日止，上訴人許連育交付被上訴人之合作金庫支票兌現金額總計45,961,800元，且均無跳票，另被上訴人未舉證上訴人許連育於97年間有何開立支票向其借款之情形，足見上訴人許連育於99年9月16日之前並無積欠被上訴人借款債務。至於被上訴人所稱自99年9月以後，上訴人許連育開始跳票，欠款數百萬元云云，乃99年9月16日以後或99年10月所成立之借款債權，距系爭抵押權設定已逾1年以上，系爭抵押權為普通抵押權，未約定就「未來可能發生之債權」為擔保，如何可認99年9月16日以後發生之借款債務為系爭抵押權擔保效力所及？又，若以被上訴人於歷審書狀所臚列整理之98年1月至5月之現金提領紀錄共375萬元，認屬系爭抵押權擔保之債權，則上訴人許連育自98年3月5日起至98年7月22日止，開立支票交與被上訴人託收兌現之金額已超過400萬元，倘計算至98年9月28日為止，支票兌現金額更高達700萬元，亦足以證明上訴人許連育就上開375萬元債務業已清償，系爭抵押權已無任何擔保之債權存在。
㈣上訴人於花蓮地院執行處所訂分配期日（即104年5月6日）1
日以前，均依強制執行法第39條規定對系爭分配表聲明異議，爰依強制執行法第41條第1項提起本件分配表異議之訴，並於原審聲明：⑴被上訴人在系爭執行事件，系爭分配表次序6所得分配之金額2萬8,800元應更正為4,800元；⑵被上訴人在系爭執行事件，系爭分配表次序9所得分配之金額641萬1,314元應更正為0元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明如主文所示。
二、被上訴人辯以：㈠上訴人許連育於97年初開始向被上訴人借貸，有借有還，借
貸方式係上訴人許連育先開立支票交與被上訴人，被上訴人再將支票軋入被上訴人設於花蓮二信之帳戶，並領取現金在金融機構外交付上訴人許連育。待上訴人許連育借款達300萬元時，被上訴人要求上訴人許連育將系爭房地設定系爭抵押權，嗣上訴人許連育又繼續借款，積欠至600萬元時，上訴人許連育要求被上訴人將其所開立之支票全部交還，上訴人許連育改簽發面額各10萬元、共60紙之本票交付被上訴人，雙方並約定當每2個月償還10萬元時，被上訴人即交還上訴人許連育1紙本票，然最終上訴人許連育只清償210萬元，餘390萬未還，故被上訴人保有39紙面額各為10萬元之本票。另上訴人許連育又持其配偶 張志龍 、友人 陳佩瑩 、 古貴珠 開立之多紙支票向被上訴人調現，起初亦有借有還，詎於103年3月31日訴外人張志龍、陳佩瑩、古貴珠開立之15紙支票全數跳票，上訴人許連育不出面解決，被上訴人乃以上訴人許連育前述面額各10萬元之36紙本票聲請司票第116號裁定獲准（另3紙本票因未載到期日，未一併聲請強制執行），上訴人許連育始終未聲明異議或提起確認本票債權不存在之訴。雖司票第116號裁定之本票與300萬元本票無關，但由上訴人許連育開立多紙支票、本票交付被上訴人、被上訴人從花蓮二信多次提領現金等情，可得證明上訴人許連育有向被上訴人借貸金錢之事實。
㈡被上訴人自98年1月起至98年5月21日止，從金融機構領取之
款項共計375萬元，雖與系爭抵押權之擔保債權金額300萬元不符，但上訴人既辦妥系爭抵押權登記，嗣後再向被上訴人借貸亦有借有還，且上訴人許連育在其告訴被上訴人重利之偵查案件坦認其自98年起向被上訴人借款3、400萬元，二者數目接近，足以認定被上訴人確有系爭抵押權所擔保之300萬元借款債權。況且，若被上訴人未交付300萬元借款，參照一般社會交易觀念，上訴人許連育豈會輕易設定系爭抵押權，又豈會在系爭抵押權設定後1星期，於98年7月1日再開立300萬元本票交予被上訴人。最高法院發回指被上訴人前以書狀稱並未於98年6月18日交付款項予上訴人許連育乙節，實係誤解，事實上該日上訴人許連育未以支票向被上訴人借款，故該日被上訴人未交付款項予上訴人許連育。
㈢上訴人雖主張借款已經清償，但由上訴人許連育於刑事重利
偵查案件所陳：「我於98、99年間陸續開支票跟她（即被上訴人）借了3、400萬元，但詳細金額伊不清楚，因為我是開瓦斯行的，借來都是要作資金周轉…如果借10萬元，30天內要還完共12萬元，利息是1個月2萬元，後來利息變成月息5分，借10萬元就要5,000元的利息，我再想一想應該是有借4、500萬元…我在98年6月18日，用我有恒街住處設定300萬元的抵押權給張玉珠…因為想要跟她多借一點錢，她說可以算我月息5分，但要房子抵押才願意…我於99年8月間，開給她的5張面額100萬元支票，第1張100萬跳票了，張玉珠就將後面4張從銀行抽回，叫我慢慢把錢還她…（問：所以你都是每借1筆款項，就開1張支票給張玉珠？）是…張玉珠會直接提領兌現，我必須在跳票前將錢存進銀行裡來支付借款，我都是跟張玉珠到銀行，由她提領現金借款給我…」等語，以及上訴人許連育就不起訴處分提起再議之書狀所載：「自98年間開始陸續向被告張玉珠借款…」可知，上訴人許連育積欠被上訴人之借款並無清償。再者，上訴人周兆威於花蓮市調解委員會調解時，曾向被上訴人提議還款300萬元並塗銷系爭抵押權，經被上訴人拒絕，若上訴人許連育之債務已經清償，上訴人周兆威實無可能提出還款並塗銷抵押權之提議。
㈣解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘限於所用之辭
句，民法第98條著有明文。依被上訴人於歷審一再所述：「上訴人從97年就開始跟我借錢，借到375萬元以後，我想要一個保障，就設定房子抵押權給我，98年6月18日設定300萬抵押權後，上訴人陸續又借到600萬」，以及上訴人許連育於刑事重利案件自陳：「我在98年6月18日，用我有恒街住處設定300萬元的抵押權給張玉珠…因為想要跟她多借一點錢，她說可以算我月息5分，但要房子抵押才願意」，可認彼時上訴人許連育向被上訴人借款，尚無欠債，上訴人許連育為給被上訴人未來一個保障，乃同意將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，意思表示隱含「若未來發生債務無法償還被上訴人時，可由被上訴人執行抵押權拍賣許連育之抵押物」之意義甚明，足以認定系爭抵押權之性質應為最高限額抵押權。當時辦理抵押權登記之代書，未將抵押權之性質種類告知被上訴人，故被上訴人不知普通抵押權與最高限額抵押權之區別，因而未請代書註記為最高限額抵押權，至本件開庭以來，始知兩種抵押權之區別，然如前述，系爭抵押權依性質而言，係保障被上訴人未來之債權，而實質上為最高限額抵押權。
㈤承前所述，上訴人許連育交付被上訴人之客票全部跳票，若
上訴人許連育曾因上訴人周兆威設定第三順位抵押權而取得300萬元，客票即無可能跳票，足見上訴人周兆威之第三順位抵押權所擔保之債權係虛偽不實，有調查上訴人2人間金錢流向之必要。
㈥於本院聲明：上訴駁回。
三、經本院協同兩造整理不爭執之事項與簡化爭點如下（業依判決之格式、用語為相應之修正，見本院卷第115-116頁）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭房地於104年1月21日拍賣前，為上訴人許連育所有。
⒉上訴人許連育於93年4月間，將系爭房地設定第一順位最
高限額抵押權予訴外人華南商業銀行，擔保債權總金額為480萬元。
⒊上訴人許連育於98年6月23日，將系爭房地設定第二順位
普通抵押權即系爭抵押權予被上訴人（花資登字第000000號）：
⑴擔保債權總金額為300萬元，擔保債權總額及範圍為98
年6月18日之金錢消費借貸，債務清償日期98年9月17日。
⑵遲延利息：每逾1日每萬元以20元加計。
⑶違約金：每逾1日每萬元以20元加計。
⒋上訴人許連育於103年4月3日，將系爭房地設定第三順位
普通抵押權予上訴人周兆威，擔保債權總金額為300萬元。
⒌103年7月4日訴外人華南銀行以第一順位抵押權人之身分
，向花蓮地院聲請拍賣系爭房地，經花蓮地院民事執行處以系爭執行事件受理。被上訴人執司票第116號裁定、確定證明及36紙面額各10萬元之本票，於103年9月1日聲明就系爭執行事件參與分配。
⒍系爭房地連同增建未辦保存登記部分，於104年1月21日拍
賣，由上訴人周兆威以901萬元買受。104年3月26日系爭分配表記載：次序6：執行費，張玉珠2萬8,800元。次序9：第2順位抵押權：債權原本300萬元，共計9,003,288元（包含利息及違約金），分配金額6,411,314元，不足額2,591,974元。次序10：第3順位抵押權：債權人周兆威，債權原本300萬元，分配金額0元，不足額300萬元。花蓮地院訂104年5月6日實行分配。
⒎上訴人2人先後於104年4月23日、4月30日具狀對系爭分配
表聲明異議，花蓮地院以104年4月28日花院美103司執仁11036字第00000000號執行命令、104年5月1日花院美103司執仁11036字第00000000號執行命令，分別命上訴人2人於10日內對第二順位抵押權人張玉珠提起分配表異議之訴，並向花蓮地院民事執行處提出起訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，花蓮地院將依系爭分配表實行分配。上訴人2人於10日內向原審提起本件分配表異議之訴。
⒏上訴人許連育告訴被上訴人重利案件，業經臺灣花蓮地方
檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官以104年度偵字第1723號為不起訴處分，經上訴人許連育聲請再議，復經臺灣高等檢察署花蓮檢察分署駁回再議確定。
㈡爭點：
⒈98年6月23日於系爭房地所設定之系爭抵押權，上訴人許
連育與被上訴人間就該抵押權所擔保之金錢消費借貸債務，於抵押權設定時是否存在？如存在，嗣後上訴人許連育是否已經清償？⒉被上訴人主張不爭執事項⒊之系爭抵押權，其本意是設定
最高限額抵押權，其主張是否可採？
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；強制執行法第39條第1、2項、第41條前段分別定有明文。承上開三、㈠不爭執事項⒋至⒎所載，上訴人周兆威乃系爭房地之第三順位抵押權人，為系爭分配表所列分配次序劣後於被上訴人之次序10債權人，將因前次序之分配金額多寡受到影響，且上訴人周兆威於分配期日1日前已向執行法院提出書狀聲明異議，並表明其認系爭分配表之不當及應如何變更之聲明，復於花蓮地院民事執行處所命10日期間內起訴，是上訴人周兆威提起本件訴訟，於法並無不合。本件審判範圍，自應以上訴人許連育、周兆威主張系爭分配表次序6、9之分配金額分別更正為4,800元、0元有無理由為限，而不及於其他。被上訴人質疑上訴人周兆威之第三順位抵押權所擔保之債權是否虛偽不實，非本件所應審酌之範疇，亦不影響上訴人周兆威提起本件分配表異議之訴之當事人適格，首應敘明。
五、關於系爭抵押權之性質：㈠系爭抵押權之性質為何，是否依被上訴人主張為實質上之最
高限額抵押權？或應依土地、建物登記簿所載係普通抵押權？牽涉抵押權擔保債權之種類、範圍以及債務清償期之判斷，進而關乎該擔保債權是否存在、清償與否之認定，應先為斷。
㈡按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，
抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院84年度台上字第1967號判決意旨參照）。參諸上開說明，抵押權之內容如過於冗長，固可以附件記載作為登記簿之一部分，但擔保債權之種類及金額均需特定，且應予登記。查系爭抵押權之「權利種類」，登記簿上登載為「普通抵押權」，所擔保債權之種類及範圍明文登載為「98年6月18日之金錢消費借貸」，債務清償日期登記為「98年9月17日」，並無任何附件之記載（見原審卷第18-23頁），是系爭抵押權所擔保者已特定為「98年6月18日之300萬元金錢消費借貸、清償期98年9月17日」之短期借款債務，而非約定以將來可能發生之不特定債權為其擔保債權，與民法第881條之1第1項規定「最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之『不特定債權』，在最高限額內設定之抵押權」，迥然不同。是以，系爭抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，要無疑義。
㈢被上訴人雖抗辯上訴人許連育與被上訴人設定系爭抵押權時
，意思表示隱含「若未來發生債務無法償還被上訴人時，可由被上訴人執行抵押權拍賣許連育之抵押物」之真意，故系爭抵押權實質上為最高限額抵押權云云。惟依系爭抵押權設定契約書所載，上訴人許連育與被上訴人約定擔保債權之種類及範圍為「民國98年6月18日之金錢消費借貸」，債務清償日期係「98年9月17日」（見原審卷第24-25頁），足徵契約文字業已表示當事人之真意。系爭抵押權設定契約書既已明白約定所擔保之債權種類、範圍與清償日期，自無須別事探求，亦不得反捨契約文字而更為曲解。被上訴人所辯其與上訴人許連育就系爭抵押權設定之真意係最高限額抵押權云云，並不足採。
六、關於系爭抵押權設定時，所擔保之金錢消費借貸債務是否存在，如存在嗣後上訴人許連育是否已經清償之爭點：
㈠承前所述，系爭抵押權擔保之債權種類、金額及範圍係上訴
人許連育與被上訴人間發生於00年0月00日之300萬元消費借貸特定債權，則98年6月18日以後發生之消費借貸債權，自非屬系爭抵押權之擔保效力所及，合先敘明。
㈡系爭房地拍定後，被上訴人於104年2月4日以書狀向花蓮地
院民事執行處陳報其抵押權債權為300萬元並有遲延利息、違約金，同時陳報另有本票債權190萬元（見系爭執行事件卷一第186-188頁）。104年3月25日司法事務官訊問被上訴人：司票第116號裁定之本票36紙皆係99年9月26日所簽發，似非系爭抵押權之債權證明，是否有系爭抵押權之債權證明？被上訴人答稱：要回去找代書看有無在他那邊，若有將連同抵押權設定契約書、他項權利證明書一併陳報，亦表示本票債權190萬元就是以司票第116號裁定為執行名義等語（見系爭執行事件卷一第205頁）。嗣於104年3月26日被上訴人提出300萬元本票及抵押權設定契約書、他項權利證明書（均原本），並陳報抵押權設定時之債權證明文件即該300萬元本票（見系爭執行事件卷一第233-238頁）。由上可知，被上訴人於系爭執行事件主張系爭抵押權所擔保之債權，係指300萬元本票債權，而非司票第116號裁定之36紙本票債權，堪可認定。又佐以被上訴人於本院仍陳稱司票第116號裁定之36紙本票與300萬元本票無關（見本院卷第28頁），再參諸司票第116號裁定36紙本票之發票日期均為99年9月22日，發生在98年6月18日以後，益徵司票第116號裁定之36紙本票，皆非系爭抵押權之擔保債權甚明。
㈢被上訴人於系爭執行事件固主張300萬元本票為系爭抵押權
設定時之債權證明文件。然查，300萬元本票之發票日期為98年7月1日，未載到期日，為見票即付之票據，被上訴人亦陳稱300萬元本票乃系爭抵押權設定後上訴人許連育才開立（見本院卷第48頁反面），堪信此300萬元本票債權發生在98年6月18日之後。又如後述，上訴人許連育與被上訴人均不爭執渠2人間金錢借貸之方式係由上訴人許連育簽發合庫支票向被上訴人借款，支票票面金額包含借款期間之利息，票載發票日為借款清償日，被上訴人取得支票後交由花蓮二信託收，因雙方言明利息先扣，故上訴人將支票票面金額扣除利息後，從金融機構領取該數額之現金交予上訴人許連育，嗣上訴人許連育簽發之支票如獲兌現，即代表該筆借款業已清償。由前述借貸模式以觀，上訴人許連育係持遠期支票借款，而非即期本票借款，且票面金額包含借款期間之利息，故票面金額當較借款本金為高。基此，自無從以發生在98年7月1日之300萬元本票，遽以認定有發生在前之98年6月18日300萬元借款債務。從而，300萬元本票債權不能認屬系爭抵押權所擔保之債權，亦無由佐證在98年6月18日上訴人許連育與被上訴人間已存在300萬元消費借貸債權。
㈣被上訴人於本件主張其自97年初起陸續借貸金錢予上訴人許
連育，於系爭抵押權設定之前，上訴人許連育已陸續借款375萬元未還，此未償之借款債權即系爭抵押權所擔保之債權。上訴人則抗辯從98年開始借款，所借款項均按時清償，即使有375萬元債務存在，亦已清償等語。經查：
⒈有關上訴人許連育與被上訴人間金錢借貸之方式，被上訴
主張：許連育每借1筆錢，都會開合庫支票交給伊，發票日不一定，並非固定借1個月，通常許連育算2分利，很急的時候會算3分利，伊借錢時利息先扣，許連育開支票時會將利息跟借錢期間算好，例如100萬元如果借40天，40天的利息假設是3萬元，伊給許連育現金時就給97萬元，而許連育支票票面金額寫100萬元，票期就是借款當日再加40天，伊將支票交由花蓮二信託收，領取現金後在銀行外交給許連育，一開始許連育是用張志龍花蓮一信的票，後來張志龍的票發生跳票，許連育才去合庫申請支票，伊花蓮二信所收合庫的支票均為許連育開立的支票等語（見本院卷第27頁、第47頁反面至第48頁、第63頁、第88頁）。上訴人除了就初始借貸之時間主張係98年間、借款利率抗辯超過月息3分以外，其餘並不爭執，且上訴人許連育於前開刑事重利案件亦稱：我於98、99年間陸續開支票向張玉珠借了3、400萬元，因為開瓦斯行借錢作資金周轉，後來利息變成月息5分，我每借1筆款項，就開1張支票給張玉珠，我跟張玉珠到銀行，由她提領現金給我，我必須在支票跳票前將錢存進銀行支付借款等語（見花蓮地檢104年度偵字第1723號卷第9頁）。由渠2人陳述相互勾稽，再佐以被上訴人花蓮二信帳戶之往來明細帳、取款憑條、被上訴人手寫之借貸還款紀錄、上訴人許連育合作金庫北花蓮分行之帳戶交易往來明細（見原審卷第34-71頁、104-148頁、本院卷第67-70頁、花蓮地檢104年度偵字第1723號卷第105-118頁），堪認上訴人許連育與被上訴人間自98年起之金錢借貸方式，係由上訴人許連育簽發合庫支票向被上訴人借款，支票票面金額包含借款期間之利息，票載發票日為借款清償日，被上訴人取得支票後交由花蓮二信託收，雙方言明利息先扣，故上訴人將支票票面金額扣除利息後，從金融機構領取該數額之現金交予上訴人許連育，上訴人許連育簽發之支票嗣後如提示兌現，即表示該筆借款業已清償。
⒉被上訴人雖主張上訴人許連育於97年起，持張志龍簽發之
花蓮一信支票向其借貸，支票有兌現，嗣後張志龍的支票發生跳票云云。然依被上訴人花蓮二信帳戶之往來明細帳所示，97年間並無花蓮一信支票之代收紀錄，且被上訴人手寫借貸還款紀錄亦無任何上訴人許連育於97年間向其借貸之記載，而被上訴人提出之花蓮二信帳戶取款憑條，亦無發生於00年者（見原審卷第34-71頁、本院卷第67-70頁）。其次，被上訴人花蓮二信帳戶於98年1月13日、98年9月11日、98年10月9日、98年11月9日各有託收花蓮一信支票之紀錄，經函查結果，此4紙支票之發票人分係 林順源 、 邱月英 、 李俊隆 （2紙），被上訴人自承邱月英支票與上訴人許連育無關，林順源、李俊隆之3紙支票係上訴人許連育持以向借款並均兌現（見本院卷第90-91頁、第99頁）。是以，被上訴人所稱上訴人許連育於97年起，持張志龍花蓮一信支票向其借貸金錢，已非可採，足認上訴人許連育係從98年開始，持自己簽發之合庫支票向被上訴人借款。
⒊自98年上訴人許連育初次向被上訴人借款時起，至系爭抵
押權設定時為止，上訴人許連育向被上訴人所借款項是否均已清償，經本院詢問被上訴人：許連育支票何時發生第一次跳票？被上訴人答以：很像是99年。經本院再問：哪一張是你所述第一次跳票的單？被上訴人回答：99年9月20日有二信退票理由單的這張（見本院卷第48頁）。又參以被上訴人手寫之借貸還款紀錄（見原審卷第71頁），可知上訴人許連育確係於99年9月20日始發生支票跳票情形，於99年9月20日之前，被上訴人手寫之借貸還款紀錄中均無跳票或未還之記載。再者，依上訴人許連育合作金庫北花蓮分行之帳戶交易往來明細、被上訴人花蓮二信帳戶之往來明細帳、被上訴人手寫之借貸還款紀錄等相互比對，以及被上訴人所稱其花蓮二信託收合庫支票均為上訴人許連育所簽發之支票乙情，堪可認定98年3月5日為第1筆上訴人合作金庫支票之託收紀錄，迄99年9月16日止，上訴人許連育交付被上訴人之合作金庫支票均無跳票。又承前述，上訴人許連育於98年間持林順源、李俊隆之3紙支票向被上訴人借款，該3紙支票亦均兌現。綜上各情，上訴人許連育自98年初次向被上訴人借款時起，至99年9月16日止，其所簽發持向被上訴人陸續借款之各紙支票，均已兌現，堪可認定，足證自98年起迄99年9月16日，上訴人向被上訴人陸續所借之各筆借款，皆於約定之各筆借款清償期按時清償。是以，依被上訴人花蓮二信之提領現金紀錄所示，自98年1月起至98年5月21日止，固堪認被上訴人共領取款項375萬元，即令全數認係被上訴人借貸予上訴人許連育者，因上訴人許連育就99年9月16日以前之借貸債務，均已按雙方約定之清償期日，即所簽發合庫支票之票載發票日，按時兌現支票用以清償各筆借款債務，足認系爭抵押權所擔保之「98年6月18日之300萬元金錢消費借貸、清償期98年9月17日」之短期借款債務，確已於98年9月17日清償完畢。被上訴人主張上開375萬元為系爭抵押權所擔保之債權云云，則不足採。
⒋被上訴人雖引上訴人許連育於刑事重利案件所述，以及上
訴人周兆威曾於調解時提議代為還款300萬元，以塗銷系爭抵押權，主張上訴人許連育之300萬元債務尚未清償云云。但查，上訴人許連育於刑事重利案件並未自認300萬元抵押債權存在，其刑案所述與再議狀所載，僅係敘述彼等間借貸方式與經過情形。而上訴人周兆威縱令有上開提議，其原因甚多，或為了求得分配表爭議盡速終結，或為其第三順位抵押權之利益，或有其他目的，但均無從以此反證系爭抵押權設定時，被上訴人對上訴人許連育有系爭抵押權所擔保之300萬元債權存在，且該債權於系爭分配表製作時仍然存在。
㈤被上訴人另主張自99年9月20日起，上訴人許連育陸續發生
跳票，且上訴人許連育所持張志龍、陳佩瑩、古貴珠簽發、向其借貸之15紙支票亦於103年3月31日全數跳票等情，為上訴人所不爭執，固堪信屬實，惟此揭發生於00年0月00日以後之消費借貸債權，均非系爭抵押權之擔保效力所及，自不得列為優先分配之抵押債權。
七、綜上，自98年上訴人許連育初次向被上訴人借款時起，迄99年9月16日止，上訴人許連育向被上訴人陸續所借之各筆借款，皆於雙方約定之各筆借款清償期日，即合庫支票之票載發票日，按時兌現支票用以清償各筆借款債務，足認系爭抵押權所擔保之「98年6月18日之300萬元金錢消費借貸、清償期98年9月17日」之短期借款債務，已於98年9月17日清償完畢；而司票第116號裁定之36紙本票、300萬元本票以及自99年9月20日起上訴人許連育、張志龍、陳佩瑩、古貴珠支票發生跳票，致欠款未還，被上訴人所取得之本票債權與借貸債權，皆非系爭抵押權之擔保債權；是系爭抵押權所擔保之「98年6月18日之300萬元金錢消費借貸」債權，已不存在。
上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭執行事件於104年3月26日製作之系爭分配表，其中次序9，被上訴人所得分配之債權原本、利息與違約金共641萬1,314元更正為0元，自屬正當。
八、第查被上訴人持司票第116號裁定之36紙本票，聲明就本票債權360萬元參與分配，為此支出強制執行費2萬8,800元，有繳費收據附於花蓮地院103年度司執字第15284號卷可稽。
因系爭抵押權之擔保債權金額為300萬元，依比例計算，被上訴人支出之執行費中，系爭抵押權擔保債權所占執行費為2萬4,000元。本件系爭抵押權所擔保之300萬元債權已不存在，業如前述，則被上訴人為此支出之2萬4,000元執行費，不應列入優先分配之列。上訴人請求將被上訴人在系爭執行事件，系爭分配表次序6所得分配之金額2萬8,800元更正為4,800元，於法亦屬有據。
九、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求被上訴人在系爭執行事件，系爭分配表次序6所得分配之金額2萬8,800元更正為4,800元，次序9所得分配之金額641萬1,314元更正為0元，均屬正當，皆應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
十、本件事證已臻明確，被上訴人聲請向金融機構調閱上訴人周兆威借貸上訴人許連育300萬元之金錢流向、設定第三順位抵押資料，以及聲請傳訊上訴人2人、代書 陳妙珠 欲以證明上訴人周兆威曾於調解時提議代為還款300萬元，以塗銷系爭抵押權等，均核無必要，理由業如前述；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，亦認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月30日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官邱志平法官李珮瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月30日
書記官林鈺明附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。