裁判字號：臺灣高等法院92年聲再字第33號刑事裁定
裁判日期：民國92年03月06日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度聲再字第三三號
聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反水土保持法等案件，對於本院九十年度上訴字第四五五號，中華民國九十年三月二十三日確定判決（台灣士林地方法院八十八年度訴字第七三六號、台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第五四三○號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略稱：
（一）本案確定判決認聲請人犯有水土保持法第三十三條第三項前段、第二十八條第五十六條及第五十五條之規定，而認其所認定之事實為甲○○為上開山坡地所有人即水土保持義務人，竟意圖營利，未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即與多名不詳姓名之成年人共同基於在上開山坡地內開挖設置墳墓、開闢道路即堆放開挖造墳所生土石之概括犯意聯絡，自八十五年起，由其將上開土地以每坪新台幣（下同）一千餘元以上之代價，出售土地使用權供前開不詳姓名之人，在附表C至J區開挖設置墳墓、建闢道路及堆放開挖設置造墳所生之土石」等語，並依連續犯之規定論處。
（二）本案於事實審審理期間，雖經聲請人辯稱上開土地之使用權早已轉售他人，就該土地設置墳墓情事既未參與，而聲請人因年事已高亦未予過問，事先亦不知情等語，惟原判決並不採信。然上開土地確由聲請人早將使用權售予他人，於本案審理期間雖經聲請人多方查尋而無法取得有利證據，致遭不利之判決。惟經聲請人努力查證得知，證人 鄭百全 及 曾文夫 二人為當時受託造墳之人，由該二人得以證明何人委託其在上開土地設置墳墓，進而查知本罪之犯罪行為人。
就此有利於聲請人之證據，於本案審理期間並未發現，亦未曾提出聲請調查，而於判決確定後始行發現，自屬合於再審之理由等語。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟（一）所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。（最高法院八十五年度台抗字第三０八號判決參照）（二）次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號判決參照）。（三）又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。（最高法院七十七年度台上字第五十五號、七十八年度台抗字第一四五號判決參照）綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、本件聲請人聲請意旨所指本案於事實審審理期間，雖經聲請人辯稱上開土地之使用權早已轉售他人，就該土地設置墳墓情事既未參與，亦未予過問，事先並不知情等語，為原確定判決所不採信。然上開土地確由聲請人早將使用權售予他人，此經聲請人努力查證得知，證人鄭百全及曾文夫二人為當時受託造墳之人，由該二人得以證明何人委託其在上開土地設置墳墓，進而查知本罪之犯罪行為人。請准傳喚證人鄭百全及曾文夫二人作證等語。惟查聲請人所提之上開證據，，在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。聲請人以之為再審事由聲請再審，自非可採。本件查無再審之理由，聲請人聲請再審，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十二年三月六日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官楊妙恩中華民國九十二年三月十一日