裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第341號民事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第341號上訴人 施教義
黃耀賢 共同訴訟代理人 洪士宏 律師
林易玫 律師 蘇辰雨 律師被上訴人臺灣省高雄農田水利會法定代理人 李清福 被上訴人倬大有限公司法定代理人 魏廣璿 共同訴訟代理人 李汶宜 律師
人 林伯祥 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101年8月22日臺灣高雄地方法院101年度鳳訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於102年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人臺灣省高雄農田水利會（下稱高雄農田水利會）前於100年3月25日將其所有坐落高雄市○○區道○○段0000地號土地（下稱系爭1029地號土地）及同段1029-1地號土地（下稱系爭1029-1地號土地）出租於被上訴人倬大有限公司（下稱倬大公司），約定租賃期間自100年
3月25日起至103年3月24日止。詎上訴人施教義竟在系爭1029地號土地上，如附圖所示A部分，面積26平方公尺設置地上物。上訴人黃耀賢則在系爭1029地號土地及系爭1029地號土地上，如附圖所示B部分，面積16平方公尺及系爭1029-1地號土地上，如附圖所示B1部分，面積12平方公尺設置地上物。上訴人2人分別無權占有A部分、B及B1部分土地。
爰先位依民法第767條，備位依民法第242條、第767條規定，請求上訴人拆除前揭地上物，返還土地等語。先位聲明求為判決：㈠施教義應將系爭1029地號土地上，如附圖所示
A部分之地上物拆除，並將土地返還高雄農田水利會。㈡黃耀賢應將系爭1029地號土地及同段1029-1地號土地上如附圖所示B及B1部分之地上物拆除，並將土地返還高雄農田水利會。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣願供現金或金融機構可轉讓無記名定期存款單為擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠施教義應將系爭1029地號土地上，如附圖所示A部分之地上物拆除，並將土地返還高雄農田水利會，由倬大公司代位受領。㈡黃耀賢應將系爭1029地號土地及同段1029-1地號土地上如附圖所示B及B1部分之地上物拆除，並將土地返還高雄農田水利會，由倬大公司代位受領。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣願供現金或金融機構可轉讓無記名定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：施教義、黃耀賢於系爭1029、1029-1地號土地之鄰地，即同段1071-34、1071-48及1071-80地號土地上
561建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭193號房屋）及同路163號未辦保存登記房屋（下稱系爭163號房屋）時，被上訴人高雄農田水利會前曾同意無償將系爭1029、1029-1地號土地提供予上訴人作為巷道通行使用，並據此指定建築線，核發建築執照興建上開房屋，並搭建系爭地上物至今。縱被上訴人得主張拆除系爭地上物，但系爭1029、1029-1地號土地作為巷道，已屬上開房屋興建之建築執照核發要件之一部，上訴人對於該巷道不僅發生私法上之使用關係，亦發生公法上不得擅自改道或變更形狀之法律效果。公法關係既仍存在，被上訴人縱得請求拆除地上物，仍不得請求返還該土地。又上訴人於80年間即已搭設系爭地上物，且坐落於五權南路上，一望可知。乃被上訴人知其逾界卻未提出異議，依修正前民法第796條規定，被上訴人亦僅得請求上訴人價購越界土地，而不得請求拆屋還地。另就備位部分，代位權行使之要件係需債務人即高雄農田水利會怠於行使其權利。高雄農田水利會既已提起先位之訴，自無怠於行使權利可言，其代位權要件即不備等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠施教義應將坐落系爭1029地號土地上如附圖所示A部分（面積26平方公尺）之地上物拆除，並將土地返還高雄農田水利會。㈡黃耀賢應將坐落系爭1029地號土地上，如附圖所示B部分（面積16平方公尺）、同段1029-1地號土地上，如附圖所示B1部分（面積12平方公尺）之地上物拆除，並將土地返還高雄農田水利會，㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣第一項部分，於高雄農田水利會以新臺幣（下同）18萬6333元為施教義供擔保後，得假執行。但施教義以55萬9000元為高雄農田水利會預供擔保後，得免為假執行。㈤第二項於高雄農田水利會以20萬0666元為黃耀賢供擔保後，得假執行。但黃耀賢以60萬2000元為高雄農田水利會預供擔保後，得免為假執行。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准供擔保，宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有地籍圖謄本、高雄農田水利會函、現場照片、存證信函及收件回執、土地登記謄本附卷可稽，堪予採信：
㈠高雄農田水利會為系爭1029地號、1029-1地號土地之所有權人，並於100年3月25日將之出租予倬大公司。
㈡坐落系爭1029地號土地上，如附圖所示A部分，面積26平方
公尺之地上物為施教義所設置，現仍由施教義占有使用中。㈢坐落系爭1029地號土地上，如附圖所示B部分，面積16平方
公尺及系爭1029-1地號土地上，如附圖所示B1部分，面積12平方公尺之地上物為黃耀賢所設置，現仍由黃耀賢占有使用中。
五、兩造爭執之事項為：㈠施教義占有系爭1029地號土地如附圖所示A部分，設置地上物；另黃耀賢占有系爭1029地號土地如附圖所示B部分，及占有系爭1029-1地號土地如附圖所示B1部分，設置地上物，有無合法權源？㈡被上訴人提起先位之訴，高雄農田水利會依民法第767條之規定，請求上訴人拆除地上物，並返還該部分土地，有無理由？㈢若先位之訴無理由，被上訴人提起備位之訴，主張上訴人應拆除地上物並返還該部分土地予高雄農田水利會，並由倬大公司代為受領，有無理由？
六、施教義占有系爭1029地號土地如附圖所示A部分，設置地上物；另黃耀賢占有系爭1029地號土地如附圖所示B部分，及占有系爭1029-1地號土地如附圖所示B1部分，設置地上物，有無合法權源？㈠被上訴人主張施教義、黃耀賢無權占有系爭1029地號土地如
附圖所示A部分土地；系爭1029地號土地如附圖所示B部分及系爭1029-1地號土地如附圖所示B1部分土地之事實，固為上訴人所否認，並以系爭1029、1029-1地號土地，曾經高雄農田水利會同意上訴人使用，並據以為其等所有系爭193號房屋及系爭163號房屋申請指定建築線等語置辯。惟按建築線之指定，旨在使建築基地與建築線連接，並規範建築線不得突出於建築線之外（建築法第42條、第48條至第51條參照）。至於指定建築線申請人私法上是否有權占有業經指定建築線之土地，則屬另一問題。又高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第0000000000號函亦載明「又使用該筆土地其租用收益事宜係屬私權，應依雙方合意，倘涉爭議，可逕洽司法（機關）依法處理」等語在卷（見原法院101年度鳳訴字第6號）卷㈠第83頁所附該局函），是僅以建築線之指定，尚難遽認申請人即屬有權占有業經指定建築線之土地。至上訴人所辯高雄農田水利會曾出具系爭1029地號及系爭1029-1地號土地使用同意書云云，則為被上訴人所否認。
又依原審自高雄市政府工務局查詢與系爭1029地號及系爭1029-1地號土地相鄰土地上建物，申請建築線之相關資料，亦僅查有同段1071-68地號及1071地號土地上之建物申請資料。且當時檢附有高雄農田水利會之同意書者，僅訴外人林陳葉、 黃水枝 二人，此觀高雄市政府工務局101年7月5日高市工務建字第00000000000號函、101年7月26日高市工務建字第00000000000號函可知（見原審卷㈡第47頁至第53頁，原法院鳳訴字第6號卷㈡第84頁至第104頁）。而查無上訴人或系爭163號房屋之起造人 薛川明 ，以及系爭193號房屋及系爭163號房屋曾獲得高雄農田水利會同意，並據以申請指定建築線之相關資料。此外，上訴人又未能舉證以實其說，是上訴人此部分之抗辯，尚屬無據，不足採信。況就前揭高雄市政府工務局回函所附之高雄農田水利會出具予林陳葉、黃水枝二人之同意書係載明因認林陳葉、黃水枝於系爭1029地號及系爭1029-1地號土地水路上申請施設鋼筋混凝土板橋或通路橋樑通行使用，並不影響灌溉排水，故准予備查。且強調不得做為建地或建築基地之法定空地使用等語（見原法院101年度鳳訴字第6號卷㈡第94頁、第102頁），足見縱高雄農田水利會曾出具同意書，亦僅係同意申請人以之作為通行之用，而不得作為其他用途。惟上訴人所設置於系爭1029地號、1029-1地號土地，如附圖所示A、B及B1部分之地上物，主要為鐵皮屋頂、鐵架及鐵柱等情，業經原審、本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見原審卷㈠第170頁、第171頁、第174頁至第181頁、本院卷第61頁至第68頁），並經高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第0000000000號函載明：系爭1029、1029-1地號土地之現況遭占用搭蓋鐵皮違建等情無訛（見原審卷㈠第174頁至第181頁），是上訴人所辯高雄農田水利會曾出具系爭1029地號及系爭1029-1地號土地同意書，其係合法且有權占用系爭1029地號及系爭1029-1地號土地云云，自無足採信。
㈡上訴人雖另抗辯系爭1029地號及系爭1029-1地號土地業經指
定為現有巷道，被上訴人應容許上訴人使用，不得請求返還等語。惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。而該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之地上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上，其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號判決要旨參照）。是縱認土地係屬現有巷道，亦僅係所有權人在公法上行使其所有權，應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，並仍可對於無權占有土地之人行使民法第767條之物上請求權。從而上訴人所設置之地上物係鐵皮屋頂、鐵架及鐵柱，顯非供公眾通行之用，業如前述，則高雄農田水利會自得依民法第767條之規定，請求拆除系爭地上物。上訴人此部分之抗辯，亦不足採取。
㈢再按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；上開規定於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。民法第796條第1項前段、第796條之2分別定有明文。又民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既僅限於房屋，則非房屋之建築物或非房屋構成部分之墻垣等設備，自不得援引該條。而土地所有人在其所建房屋整體之外，越界加建房屋或其他建築物，則鄰地所有人請求拆除既無礙於其所建房屋之整體，亦無該條規定之適用（司法院院字第1474號解釋、最高法院59年台上字第1799號、62年台上字第1112號及67年台上字第800號判例均同此旨）。上訴人固抗辯被上訴人明知上訴人越界而不即提出異議，依上開規定，自不得請求拆除地上物云云。經查上訴人於系爭1029地號土地及系爭1029-1地號土地上所設置之地上物，均係在原有房屋整體外以鐵皮搭設之屋頂及鐵柱、鐵架之越界加建之建築物，此有現場照片附卷可憑。在結構上與原有房屋之間並非不能分割或難以分割之單一整體，且其拆除亦不致嚴重妨礙原有房屋之整體結構，顯非原有房屋不可分割之一部；其經濟價值又與房屋本身難認相當，自無民法第796條第1項前段、第796條之2規定之適用。是上訴人上開抗辯，亦非足採。
㈣綜上，被上訴人主張上訴人於系爭1029地號土地及1029-1地
號土地，如附圖A、B、B1部分所設置之地上物，係屬無合法之權源，尚屬有據，堪予採信。
七、被上訴人提起先位之訴，高雄農田水利會依民法第767條之規定，請求上訴人拆除地上物，並返還土地，有無理由？高雄農田水利會係系爭1029地號及系爭1029-1地號土地所有權人，施教義占有系爭1029地號土地如附圖所示A部分，設置地上物；黃耀賢占有系爭1029地號土地如附圖所示B部分；及占有系爭1029-1地號土地如附圖所示B1部分，設置地上物，均無合法權源，已如前述；則高雄農田水利會本於民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除上開無權占有土地上之地上物，並將該土地返還高雄農田水利會，自屬有理由，應予准許。
八、又高雄農田水利會依民法第767條第1項規定之先位請求，既為有理由，應予准許，業如前述，是被上訴人備位請求上訴人拆除地上物並返還該部分土地予農田水利會，並由倬大公司代為受領部分，即無再予審酌之必要，併此敍明。
九、綜上所述，原審因認高雄農田水利會依民法第767條第1項規定請求施教義拆除系爭1029地號土地如附圖所示A部分之地上物；黃耀賢拆除系爭1029地號土地如附圖所示B部分及系爭1029-1地號土地如附圖所示B1部分之地上物，並均將上開占用之土地返還高雄農田水利會為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年1月31日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官洪能超法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年2月1日
書記官魏文常