裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第943號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告闕逸帆選任辯護人熊家興律師
李國禎 律師上訴人即被告 黃文彬 上列上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第40號中華民國101年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13386、16337號，101年度偵字第1121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃文彬、闕逸帆均係成年人，渠等透過友人黃Ｏ熙（民國00年0月生，綽號「 大麻 」，真實姓名年籍詳卷，代號0000000000Ｂ）之介紹，因而認識14歲以上未滿16歲之代號0000000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）及均未滿16歲之陳○甄（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，代號0000000000Ｅ）、蕭○欣（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，代號0000000000Ｆ）、廖○穎（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，代號0000000000Ｄ）等人，渠等明知甲女、陳○甄、蕭○欣、廖○穎（下稱甲女等人）均係未滿16歲之未成年女子，亦明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命），屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得轉讓他人施用，竟共同或單獨基於轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於附表所示時、地，無償轉讓未達淨重20公克不詳數量之愷他命予甲女等人施用。
二、闕逸帆另於100年9月9日凌晨某時許，在臺南市○○區○○○路○段○○○號「○○汽車旅館」（下簡稱○○）某房間內（即附表編號3之時、地），與黃文彬、甲女、陳○甄等人
一起施用愷他命後，基於對14歲以上未滿16歲女子為強制性交之犯意，趁甲女施用毒品後無力反抗之際，將甲女拉至上開房間床上，脫去甲女之褲子，違反甲女意願，以將其性器官插入甲女性器官之方式，對甲女強制性交得逞。
三、案經甲女之母0000000000A訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人甲女於100年10月13日、陳○甄於100年10月5日於警詢所為陳述及其聽聞甲女陳述部分，業經被告闕逸帆及其辯護人否認其證據能力（見原審卷第37頁、62頁反面，本院卷第76頁），依刑事訴訟法第159條第1項，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。且檢察官並未證明證人先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則甲女、陳○甄之上開警詢證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，自不得以上開證述作為認定被告闕逸帆犯罪事實之證據。惟不符合傳聞例外之傳聞證據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參照刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，應得以傳聞證據作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力，但不可逕以其作為認定犯罪事實之用。準此，前開證人於警詢之證述雖屬傳聞證據，然仍可作為彈劾證據使用。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人陳○○、廖○穎、陳○甄、蕭○欣、甲女等於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，廖○穎、陳○甄、蕭○欣、甲女均未滿16歲，不須具結，且被告二人及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除上述甲女、陳○甄於警詢中之證述及其聽聞甲女陳述部分不得作為認定被告闕逸帆犯罪事實之證據外，餘本判決以下所引用之證據資料，其中具傳聞性質之證據部分，檢察官、被告黃文彬、被告闕逸帆及其辯護人均同意其證據能力（見原審卷第37頁、62頁反面，本院卷第76頁），復經本院於審理中逐一提示予被告、辯護人及檢察官表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據，自無不當。
貳、實體部分
一、被告黃文彬、闕逸帆成年人對未成年人轉讓愷他命部分（即上開事實欄一）：
㈠訊據被告黃文彬、闕逸帆均矢口否認有於附表所示之時地共
同或單獨轉讓愷他命與甲女等人施用之事實，被告黃文彬辯稱：伊係施用愷他命後放在桌上，甲女等人自己拿去施用，伊並未提供愷他命給甲女等人施用，係事後才知悉甲女等人有施用愷他命，但 伊有 叫甲女等人不要施用云云；被告闕逸帆辯稱：伊並未提供任何毒品予甲女等人施用云云，其辯護人辯護意旨則以：本案除陳○甄外，其他3名少女於警詢中均未指認被告闕逸帆有提供愷他命，另陳○甄雖於100年10月5日警詢時供稱被告闕逸帆有提供毒品供其施用，但於指認照片時，並未指認被告闕逸帆，而僅有指認被告黃文彬提供愷他命，且甲女等人雖於偵查中證述被告闕逸帆有拿「丸子跟不明飲料」給她們吃，但被告闕逸帆否認有此事。退步言之，「丸子跟不明飲料」是否為第三級毒品愷他命，尚無其他積極證據可資佐證，不能據以認定被告闕逸帆之犯罪事實云云。
㈡經查：
⒈被告黃文彬曾於100年9月甲女等人離家期間，提供愷他命
給甲女等人施用之事實，業據被告黃文彬於警詢及偵查中供承不諱（見警卷㈠第2頁、偵卷㈠第23、26頁），又被告黃文彬於原審法官羈押訊問時，亦坦承確有提供愷他命供甲女等人施用之事實，並供稱係因甲女等人好奇，而其與甲女等人係朋友，才提供愷他命予甲女等人施用等語明確（見聲羈卷第7、8頁）。核與甲女等人於偵查及原審審理中所證述渠等於附表所示離家期間，確曾於附表所示時地施用愷他命，且被告黃文彬確有提供愷他命供渠等施用之情節相符（見警卷㈠第14頁反面、18、21、25頁，偵卷㈠第39至41、45至46、51至52、63頁，原審卷第64、76、
86、133頁）。又甲女等人之毛髮經送法務部調查局鑑定之結果，確實檢出愷他命代謝物之陽性反應，此亦有法務部調查局100年12月12日調科壹字第10000595690號鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷㈠第95至96頁），足認被告黃文彬上開自白確與事實相符，應堪採信。至被告黃文彬於100年11月4日偵訊時、原審及本院審理中雖翻異前供而以前揭情詞置辯，然其所辯與其上開自白及上開證人甲女等人之證述均不符。另觀諸證人甲女於原審證述：【（問：當時黃文彬、闕逸帆拿毒品給妳們時，是直接拿給妳們還是放著給妳們拿？）他們有拿幾包，有時會拿一小包給我們，放在桌子上說我們可以用。】【（問：他們有無跟妳說不能施用？）沒有。如果他們沒說可以用的話，我們不敢施用】等語（見原審卷第73頁）。且證人甲女等人均於原審審理中證述渠等於附表所示地點施用愷他命時，被告黃文彬均在場共同施用毒品（見原審卷第67、84、88、90至
91、139頁）。又參以被告黃文彬於原審審理中雖否認有提供愷他命給甲女等人施用之事實，但供承其曾多次（約5次）將所攜帶之愷他命取出置放於桌上及甲女等人曾多次加以施用與曾開車搭載甲女等人至○○房間內施用愷他命毒品之事實（見原審卷第95頁反面、96、103至104頁），則倘被告黃文彬不同意甲女等人施用其愷他命，實無明知甲女等人曾擅自施用其愷他命之情況下，仍一再將愷他命攜帶至甲女等人住處或旅館房間內並置放桌上，使甲女等人得隨時取得並加以施用之可能，亦無特地開車搭載甲女等人至○○房間內共同施用愷他命之理。且被告黃文彬遠較甲女等人年長，而甲女等人當時已離家出走，於該段期間，係由被告黃文彬安排住宿及提供膳食，則甲女等人在食宿均仰賴被告黃文彬提供之情況下，亦實無在未獲被告黃文彬同意即敢擅自施用黃文彬所攜帶愷他命之可能，是被告黃文彬上開辯解，顯無足採。被告黃文彬確有轉讓愷他命予甲女等人之犯行，洵堪認定。
⒉另關於被告闕逸帆與黃文彬共同提供愷他命予甲女及陳○
甄2人施用之事實（如附表編號1至3、5），亦據證人甲女於檢察官偵查中證述：闕逸帆跟黃文彬有拿毒品愷他命、搖頭丸（按：此部分因甲女等人之毛髮檢驗報告並未檢出搖頭丸反應，並無證據證明甲女所施用者為搖頭丸，故檢察官並未就此部分加以起訴）還有沖泡式的巧克力給我們施用，除此之外，黃文彬跟闕逸帆有帶我跟陳○甄、蕭○欣去○○，蕭○欣只有跟我們去1次，另外就是我跟陳○甄、黃文彬、闕逸帆去的，我跟陳○甄去過2次，我們去那邊吸毒。闕逸帆和黃文彬有拿愷他命、搖頭丸給我們施用，次數應該有5次以上，搖頭丸沒有很多，是愷他命比較多，是他們2個人分別拿愷他命、搖頭丸給我們吃，地點是在○○2次，愷他命施用地點是在○○2次，還有○道飯店、○根飯店和黃文彬租屋的地方，搖頭丸是在○○，只有施用過2次。【（問：這幾次黃文彬、闕逸帆是否有在一起？）有，好像是闕逸帆跟黃文彬講的，他就叫黃文彬要拿愷他命、搖頭丸給我們吃。】等語（見偵卷㈠第51、52頁）；復於原審審理中證稱：【（問：這段時間毒品來源是怎麼來的？）闕逸帆跟黃文彬的。】【（問：你講的這幾次每一次都是黃文彬跟闕逸帆一起給你的，還是有幾次是某一個人給你，有幾次是某一個人給你？）都是他們兩個人。】等語明確（見原審卷第64頁反面）；另證人陳○甄於偵查中亦證稱： 伊施 用愷他命是在離家之後，地點是在○○○街、○道飯店、○根、○○…，毒品均是由被告黃文彬、闕逸帆提供給我們施用的，有時候他們2個人在一起就是由闕逸帆拿給我，有時候他們會分別給我施用，我是將愷他命放在香菸裏面拿火吸食等語（見偵卷㈠第45、46頁）；並於原審審理中證稱：【（問：為何會施用愷他命？）他拿給我們施用。】【（問：他是指誰？）闕逸帆、黃文彬。】【（問：闕逸帆、黃文彬拿給你們包含其他女孩子？）對，有放在桌上及直接拿給我們，闕逸帆會來我們住的地方看我們，幾乎每次都有拿毒品給我們。】等語明確在卷（見原審卷第133、134頁）。是以上開證人甲女、陳○甄均分別於偵查及原審審理中明確證述除被告黃文彬外，被告闕逸帆亦曾提供愷他命供渠等施用等情。又證人蕭○欣於偵查中及原審均證稱：被告黃文彬有提供愷他命給我們施用，被告闕逸帆是在黃文彬租屋處拿不明的丸子還有喝的東西給我們施用等語（見偵卷㈠第39、40頁，原審卷第77頁）；證人廖○穎則在偵查中證稱：
我去那邊的時候，甲女、陳○甄、蕭○欣就已經有在吃愷他命了，我不知道他們為什麼要拿愷他命給我吃，沒有跟我收錢，也沒有跟我說要做援交妹才可以吃，另外黃文彬、闕逸帆還有拿不明的藥丸、還有一種用喝的東西，給我們4個女生吃，也沒有說什麼，就直接拿給我們吃等語（見偵卷㈠第63頁）。是以上開證人均分別於偵查或原審審理中明確證述被告黃文彬提供愷他命予渠等施用時，被告闕逸帆亦曾提供不明藥丸及一種喝的東西給渠等施用。⒊按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔
，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」（最高法院34年上字第862號判例）、「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責」（同院32年上字第1905號判例意旨參照）。經查，甲女等人自100年9月上旬離家出走後，甲女、陳○甄、蕭○欣原係暫住於黃○熙位於臺南市○區○○○○街○○號0樓之住處，後經黃○熙介紹認識被告闕逸帆，再經闕逸帆之介紹而認識被告黃文彬，而被告闕逸帆係從事酒店經紀，本欲介紹甲女等人從事酒店公關之工作，乃由被告闕逸帆、黃文彬共同安排甲女、陳○甄、蕭○欣住在附表所示地點，並安排廖○穎與甲女等3人共同住在附表編號5所示處所等情，業經被告闕逸帆、黃文彬供承在卷。又據被告黃文彬於警局供述：是綽號「大麻」之人去穿針引線認識一些不想讀書或愛玩之國中女生，轉由介紹給綽號「 阿義 」闕逸帆及我認識。我與綽號「阿義」開我所有之0000-00自小客車，由綽號「阿義」與綽號「大麻」聯絡至○○路與○○00街口等待甲女、陳○甄、蕭○欣下來將其載走。我有提供毒品愷他命供她們使用。我並沒有用強迫口吻，但有叫她們以援交工作賺錢，是她們說要去做的。我是負責開車載送及租屋供應愷他命毒品及供膳食，還有提供援交等，綽號「阿義」闕逸帆係負責帶女子從事酒店坐檯陪酒。【（問：本案你及綽號「阿義」闕逸帆、綽號「 阿猴 」陳心媛、綽號「大麻」及綽號「饅頭」 王群惠 ，係由誰為首意圖從事不法酒店陪酒、援交、毒品之人？）由綽號「阿義」闕逸帆為首，其他人配合分工。】等語（見警卷㈠第1頁反面至第3頁）。另甲女等人於偵查及原審審理中均證稱：被告黃文彬、闕逸帆於渠等離家期間曾向渠等提及要渠等去做援交工作，但渠等後來沒有去做等情（見偵卷㈠第39至40、45至46、51至52、63頁，原審卷第70頁反面、81頁、88頁反面、133頁反面），足認被告黃文彬、闕逸帆係因黃○熙之介紹而認識甲女等人，且本欲安排甲女等人至酒店上班或從事援交工作，始至黃○熙住處載走甲女等人，並有以上之分工，被告黃文彬、闕逸帆始會後續安排甲女等人食宿問題，否則被告2人與甲女等人非親非故，並無保護、收留或照顧甲女等人之義務，亦無提供甲女等人食宿之理由。又參以被告闕逸帆在被告黃文彬於附表編號1、2、3、5所揭時地提供毒品愷他命予甲女等人之際，均同在現場施用毒品，亦據被告闕逸帆於偵查中供承不諱（見偵卷㈠第120、121頁）。核與證人甲女等人於原審審理中之證述相符（見原審卷第67、84、88、90至91、139頁）。則縱認被告闕逸帆是否直接交付愷他命給蕭○欣、廖○穎等人施用，尚有疑義，但據上所論，被告闕逸帆與被告黃文彬就安排甲女等人從事酒店坐檯或援交工作，事先謀議並為分工，且被告闕逸帆於被告黃文彬提供愷他命時，亦同時提供一種喝的東西給甲女等人，並均與甲女等人共同在場施用愷他命，顯見被告闕逸帆對於被告黃文彬轉讓愷他命給甲女等人之行為，亦具有主觀上之認識，且與被告黃文彬具有共同之犯意聯絡，是以被告闕逸帆就轉讓愷他命之行為，亦應與被告黃文彬負共同正犯之責。
⒋被告闕逸帆之辯護人雖以前揭情詞為被告辯護，然除證人
陳○甄外，證人甲女亦於偵查及原審審理中均指證被告闕逸帆亦有提供愷他命毒品給渠等施用，且證人陳○甄於原審審理中已明確證述因警員當時係詢問其照片上之人為何人並要其指認，其遂依警員之問題寫下答案等語（見原審卷第141頁），故其雖未在指認被告闕逸帆照片上書寫闕逸帆就是提供愷他命給其施用之人，亦非即表示闕逸帆並未提供其愷他命毒品，故上開警局之指認照片尚不足作為有利被告闕逸帆之認定。且據前所述，被告闕逸帆應就轉讓愷他命之行為與被告黃文彬負共同正犯之責，是以上開辯護意旨洵非可採。再者，證人即同案被告黃文彬雖於原審證稱：並未見過被告闕逸帆拿愷他命及其他東西給甲女等人施用等語（見原審卷第96頁反面、97頁），然證人黃文彬與被告闕逸帆同為本案被告，2人利害攸關，且其本身於審理中亦否認有主動提供愷他命與甲女等人施用，是以其關於被告闕逸帆部分證述之可信性，自較證人甲女等人之證述為低，而應以證人甲女等人之證述較為可採，附此敘明。
二、被告闕逸帆妨害性自主部分（即上開事實欄二部分）：㈠訊據被告闕逸帆矢口否認對甲女有任何強制性交之情事，辯
稱：因被告黃文彬說要與伊討論事情，方才前往○○，在該處與被告黃文彬及甲女、陳○甄一起施用愷他命，並泡澡後即離開，未與甲女發生性行為。其辯護人辯護意旨則以：就甲女遭性侵當時蕭○欣是否在場一節，甲女與陳○甄之證述與蕭○欣並不一致，且被告闕逸帆若有對甲女性侵，在場之人不可能未聽聞任何聲響，又陳○甄明知甲女可能遭受性侵，不可能不為任何求救或探查之動作，是渠等之證述顯然有違情理而不足採云云。
㈡惟查：
⒈被告闕逸帆為00年0月00日出生之成年人，其於100年9月間
，透過黃○熙之介紹，認識甲女，並與被告黃文彬共同安排甲女、陳○甄居住於○○飯店，100年9月9日凌晨，被告黃文彬駕駛車號0000-00號自小客車，搭載甲女、陳○甄等人進入○○某房間，被告黃文彬並撥打電話與被告闕逸帆聯絡，隨後被告闕逸帆亦抵達該旅館房間與被告黃文彬等人見面之事實，除據被告闕逸帆坦承在卷外，並與證人甲女、陳○甄之證述及同案被告黃文彬之陳述相符，且有被告黃文彬車輛詳細資料報表、車輛查詢汽車車籍、被告黃文彬所使用之門號0000000000號行動電話與被告闕逸帆所使用之門號000000000號行動電話通聯紀錄及○○住房紀錄等在卷可稽（見警卷㈠第47至49頁、偵卷㈠第65頁），上開事實可堪認定。
⒉又被告闕逸帆於100年9月9日凌晨，於○○某房間內，違反
甲女之意願，與甲女發生性行為一節，業據證人即被害人甲女於偵查中及原審審理中均指證歷歷，其先於偵查中證稱：【闕逸帆是先拿搖頭丸、愷他命還有所謂的巧克力飲料給我吃，吃完之後，他就將我拉到後面的床上，然後他說要跟我做愛，我不想，我有跟他說我不要，因為我吃藥，沒有什麼力氣，就沒有辦法反抗，他就將我的衣、褲脫掉，然後用他的性器官插入我的性器官。】【（問：過程中其他人是否有看到？）沒有，他們在前面吸毒。】【（問：當時你是否有呼救？）沒有，因為我沒有力氣呼救，事後陳○甄也有來問我情形，我跟她說，我被那個。】等語（見偵卷㈡第6至7頁）；復於原審審理中證稱：【有去過○○，當天是我們與被告黃文彬先到，闕逸帆後來才到，我們在裡面施用毒品愷他命還有一種用水吞掉的丸子跟一種沖泡式，然後包裝上寫美祿的東西。】【（問：這些東西吃下去後有何感覺？）沒有力氣。】【當天晚上有跟闕逸帆發生性關係，我們本來都是坐在那個沙發，然後前面有一個電視，然後是在播放那個音樂，然後使用毒品，我原本是坐著，旁邊有陳○甄，然後闕逸帆就拉我去後面，經過陳○甄時，我跟陳○甄的手有拉住，然後還是被拉進去，然後就發生了。】【當時這情形陳○甄有看到。】【發生關係的整個過程中我沒有同意。】【（問：後來闕逸帆拉你到後面性侵的時候，有無力氣反抗？）沒有。】【（問：妳當時沒有力氣的狀態，闕逸帆是否知道？）應該知道。】【發生完之後我有跟陳○甄說，那個時候闕逸帆去洗澡】等語（見原審卷第66頁反面、67至68頁、71至72頁）。核與證人陳○甄於偵查中證稱：【闕逸帆有強迫甲女跟他發生性行為，是在汽車旅館，當時我們都在場，我看到闕逸帆將0000-000000拉到床上去，中間的過程我沒有看到，因為中間的電視擋住，過程中我也沒有聽到聲音，後來我就看到「阿義」（即被告闕逸帆）穿四角褲出來，我問「阿義」甲女做什麼，他說甲女在睡覺，我就過去找她，當時她真的在睡覺，她說她很累，我問她們在做什麼，她就說她跟「阿義」發生性行為，當時她已經穿好衣服。】【（問：闕逸帆拉甲女去床上發生性行為時，是否有抗拒？）有，她就一直拉著我，很小聲的說她不要，後來她被闕逸帆硬扛去床上。】【（問：當時為何沒有想到外面呼救？）當時鐵門關著，沒有辦法打開，而且吃完藥丸後，我沒有什麼力氣。】等語（見偵卷㈠第47、105至106頁）。復於原審審理中證稱：【100年9月9日凌晨有與被告黃文彬及甲女等人到愛閣，之後闕逸帆才到。】【一開始是聊天，後來闕逸帆來了之後就開始施用愷他命跟丸子。】【後來闕逸帆把甲女一直拉到床那邊。】【甲女說她不想去。】【我一開始有一直拉著她，甲女一開始也有用手拉我。】【從看到甲女被闕逸帆拉到床那邊一直到再看到甲女，應該隔了快有半個小時。】【之後闕逸帆就走出來洗澡，就穿一條四角褲，之後闕逸帆就離開了。】等語（見原審卷第136至137頁）之情節均大致相符。另被告闕逸帆自承於上開時間曾在○○房間與被告黃文彬及甲女等人施用愷他命毒品，並有在該處泡澡等情（見偵卷㈠第120頁）。核與甲女、陳○甄所述被告闕逸帆於對甲女強制性交之前後情節亦屬相符。參以本件被害人甲女於警、偵訊時，為未滿15歲之女學生，尚無任何之社會歷練，苟非確有其事，以其年紀實無可能一再明確指述被害經過如歷歷在目，又依甲女於偵查及原審審理中之證述，可知被告闕逸帆於甲女等人離家期間，亦曾與被告黃文彬共同支付甲女等人住宿飯店費用，與甲女及陳○甄復無任何仇隙，衡情甲女、陳○甄並無設詞誣陷被告闕逸帆之理。況且，年輕未婚女子遭他人強制性交，依一般社會觀念，實屬難以啟齒之事，又甲女於原審審理中亦證述 伊於 初次警詢時並未陳述被告闕逸帆對其性侵一事，是因為不想說，甚至被害人甲女於原審審理中幾度當庭哭泣，充分表達因遭強制性交而悲傷低落之情緒，故甲女實無自毀清譽而為不實指訴遭被告闕逸帆強制性交之可能。且甲女所述復與證人陳○甄、闕逸帆所述案發當日之場景均屬吻合，足徵甲女前開證詞之真實性，應非憑空杜撰之詞。綜前所論，證人甲女上開指訴，實屬可信。被告闕逸帆上開所辯，則非可採。
⒊被告闕逸帆之辯護人雖以前揭情詞為被告闕逸帆辯護，然就
被告闕逸帆對甲女為強制性交時蕭○欣是否在場一節，證人甲女、陳○甄之證述雖與蕭○欣有所不同（蕭○欣證稱其到○○那次，被告闕逸帆並不在場，見偵卷㈠第108頁），然因甲女、陳○甄2人到○○之次數均不止一次，且甲女、陳○甄及蕭○欣均於原審證稱當時渠等有施用愷他命、丸子及一種喝的飲料，且均表示施用後頭暈暈的，沒有力氣等語（見原審卷第71頁、83頁反面、140頁反面），故渠等對於尚有何人同在該處之細節或有記憶不全或誤記，亦屬事理之常，然就甲女、陳○甄及被告闕逸帆、黃文彬均同時身處○○，且共同施用毒品之情節，甲女、陳○甄及被告闕逸帆、黃文彬之陳述均屬一致，自不能因其甲女、陳○甄之先後證述及與蕭○欣之證述略有出入，或因甲女於初次警詢中不願對此事加以啟齒，即否認渠等證詞之可信性。又據證人甲女、陳○甄於原審審理中分別證稱：當時在汽車旅館房間內有開音樂，音樂聲很大，必須靠很近講話才聽的到；如果房間有發出什麼的聲音，不一定能聽清楚等語在卷（見原審卷第83頁、140頁反面），足見案發當時汽車旅館房間內播放音樂之聲音極大，已嚴重影響一般人之聽力，復有電視加以阻隔，是以於該情況下，同案被告黃文彬及證人陳○甄因而未聽見任何不尋常之聲響，亦未看見被告闕逸帆對甲女為性行為，自可想像，自未能以同案被告黃文彬、證人陳○甄證稱未聽聞任何異常之聲響即認被告闕逸帆並無性侵甲女之事實。復以本件案發當時甲女、陳○甄為未成年少女，而被告2人則為成年男子，雙方在年齡、社會經驗、體型及力氣上均相差甚鉅，參以甲女、陳○甄自100年9月上旬離家後，其生活經濟來源皆由被告2人提供，故甲女、陳○甄為免自身危害，自不敢輕易反抗被告2人。復參以甲女及陳○甄均證述當時在施用愷他命、丸子及不明飲料後，有頭暈及無力之現象，已如前述。又證人陳○甄於原審審理中亦證稱：被告闕逸帆欲將甲女拉到床邊，伊一開始有拉著甲女，伊想要過去但被告黃文彬一開始拉著伊不讓伊過去，說被告闕逸帆及甲女他們是去講事情等語明確（見原審卷第137頁反面），故亦不能以陳○甄應知甲女可能遭被告闕逸帆性侵卻無任何求救或探查動作，即推認被告闕逸帆並無性侵甲女之行為，是以被告闕逸帆之辯護人上開辯護意旨認證人甲女、陳○甄之證述有所瑕疵及違反常情云云，亦無可採。
⒋至被告闕逸帆聲請接受測謊鑑定乙情。惟查，測謊鑑定，係
依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀；然合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程度，由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符（最高法院
95年度台上字第1797號判決參照）。是以，測謊鑑定之結果，是否正確，除有賴於接受測謊時受測者是否完全配合外，受測者的生理、心理因素以及解讀者的解讀，均是影響的因素，故測謊鑑定具有相當之不確定性。本案被告對甲女實施強制性交犯行已臻明確，已無再對被告進行測謊之必要。㈢末按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於
男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議意旨參照）。是刑法第221條第1項所謂「其他違反其意願之方式而為性交者」，並不以類似於該條前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，只要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交者，即屬該當。查甲女於偵查中及原審審理中均指證伊與闕逸帆並非男女朋友，亦未同意與被告闕逸帆發生性行為，係被告闕逸帆將伊拉至後面床上，及伊施用愷他命後感覺全身無力，沒有力氣反抗，亦擔心得罪被告2人會得不到生活費等情，已如前述；證人陳○甄亦證述甲女為被告闕逸帆拉走時，有向伊表示她不想去等語（見原審卷第136頁反面）。顯見被告闕逸帆對甲女為性行為時，甲女生理上係無力，心理亦畏懼被告闕逸帆之影響而未敢反抗，然絕非其所意願，故被告闕逸帆所為仍屬違反甲女之意願，而構成強制性交罪。
三、關於被告2人是否知悉甲女等人為未滿16歲之未成年人一節：據被告黃文彬於警詢中供稱：我是經由綽號「阿義」（即闕逸帆）媒介認識的，而綽號「阿義」是經由綽號「大麻」媒介認識這4名國中女生。是綽號「大麻」之人去穿針引線認識一些不想讀書或愛玩之國中女生，轉由介紹給綽號「阿義」、綽號「阿猴」陳○○及我認識等語（見警卷第1頁反面、第2頁反面至第3頁）；另被告闕逸帆於警詢中供稱：黃○熙共介紹3個女子給我認識之後我問小姐幾歲時，他們才跟我說約15、16歲等語（見警卷㈡第3頁），由上開被告2人之供述可知，甲女等人係由綽號「大麻」之黃○熙介紹給被告闕逸帆認識，被告闕逸帆再介紹給被告黃文彬認識，且綽號「大麻」之人是穿針引線認識一些不想讀書或愛玩之國中女生給被告闕逸帆等人認識，是以被告2人自無不知甲女等人為國中女生且未滿16歲之理。再者，證人甲女、陳○甄、蕭○欣於偵查中均證稱：被告黃文彬、闕逸帆知道渠等為國中生，因為伊有跟他們說等語（見偵卷㈠第53、47、41頁）；證人廖○穎於偵查中亦證稱：被告黃文彬、闕逸帆知道伊為國中生，因為甲女有跟他們說等語（見偵卷㈠第64頁）；另證人陳○甄於原審審理中亦證稱：闕逸帆有問過我們讀哪間國中，應該知道我們是國中生等語（見原審卷第144頁），由上開證人之證述，足認被告2人均明知甲女等人為國中在學學生且年齡未滿16歲甚明，是以被告2人辯稱不知甲女等人之年齡，亦無可採。
四、綜上所述，被告黃文彬、闕逸帆共同或單獨於附表所示之時間、地點轉讓愷他命予未成年之甲女等人，被告闕逸帆並對14歲以上未滿16歲之甲女強制性交等犯行，事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑
一、事實欄一之部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管
之第三級毒品，核被告黃文彬、闕逸帆共同於附表編號1、2、3、5所示時地無償轉讓第三級毒品愷他命予甲女等人施用；被告黃文彬單獨於附表編號4所示時地無償轉讓第三級毒品予甲女等4人施用，核被告黃文彬、闕逸帆所為，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。
㈡公訴意旨雖認被告2人就此部分犯行係犯同法第7條第3項之
引誘他人施用第三級毒品罪云云。惟參諸該條立法理由以：為防範不法者以引誘他人施用毒品為手段，遂其包藏之禍心，爰增列處罰引誘他人施用毒品罪之規定。故所謂「引誘」，指對原無施用毒品意願之人，以積極之方式誘使其施用毒品並使其萌發施用毒品意願，並進而施用毒品者而言。而查，本件被告2人提供愷他命予甲女前，甲女已有施用愷他命之經驗，業據甲女 陳明 在卷（見偵㈠卷第52、原審卷第73頁反面），又證人甲女等人於原審審理中均證稱：被告2人並未強迫渠等施用毒品，亦無以條件交換要求渠等施用毒品，亦未說若不施用毒品會怎樣等語（見原審卷第66、79頁反面、87頁反面、133頁反面），且證人甲女於原審審理中並證稱：伊於本次離家前即曾施用毒品，被告黃文彬係將愷他命放在桌上讓渠等自行施用，渠等係因若不施用，擔心被告黃文彬、闕逸帆2人會不高興，現場氣氛不好始施用等語（見原審卷第74頁）；蕭○欣於原審審理中亦證稱未受被告等2人引誘施用（見原審卷第79頁反面）；證人廖○穎則於原審證述，係因要試試看（好奇）始施用毒品，是甲女和陳○甄她們用給我吃的，且甲女和陳○甄有說如果不施用的話，被告黃文彬他們會不爽，但被告黃文彬及闕逸帆並沒有這樣說等語（見原審卷第87至90頁）。足見被告2人並無對甲女等人以積極誘使其萌生施用毒品意願並進而施用毒品之行為可言，自難對被告2人繩以引誘他人施用第三級毒品罪，公訴意旨認被告係犯同法第7條第3項之引誘他人施用第三級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，法院自應予以審理，並變更其起訴法條。
㈢被告黃文彬先後5次、被告闕逸帆先後4次轉讓第三級毒品予
甲女等人之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又渠等就附表各次轉讓第三級毒品犯行，均係以一轉讓行為，分別轉讓數名被害人，即以一行為觸犯數轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，就各次轉讓行為，應僅論以一轉讓第三級毒品罪。被告黃文彬、闕逸帆就附表編號1、2、3、5所示轉讓第三級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣又甲女等人於案發時均未滿16歲，此有渠等之年籍資料在卷
可稽，被告2人轉讓第三級毒品予未成年人，均應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑。再被告黃文彬、闕逸帆2人為上開轉讓毒品行為後，「兒童及少年福利法」已於100年11月30日修正更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，該法第2條規定並未修正，仍將少年定義為12歲以上未滿18歲之人；惟該法第70條第1項就「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已訂有特別處罰規定者，不在此限」之規定，於修正後移列至第112第1項，並將「不在此限」之文字修改為「從其規定」，核其修正前後規定之內容要件仍屬相同，僅用語修正及條文移列，尚無法律變更比較之問題，本件即應適用裁判時之規定，查甲女等人於案發時雖為12歲以上未滿18歲之少年，惟毒品危害防制條例第9條已就成年人故意對未成年人（包含兒童及少年）為轉讓毒品之行為有特別明文，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同條第1項前段加重其刑，附此敘明。
㈤另被告黃文彬、闕逸帆2人轉讓愷他命予甲女等人之目的在
於提供渠等一次施用，衡情提供愷他命之數量應非大量，此外，亦無證據足認被告2人提供之愷他命已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款之20公克標準，本於罪證有疑，利歸於被告之原則，應認被告2人每次轉讓之數量均未達20公克。
二、事實欄二之部分：核被告闕逸帆此部分所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，又被告行為後，兒童及少年福利法第70條第1項雖業經修正，惟僅係用語修正及條文移列，參酌上揭說明，自應適用裁判時法即修正後「兒童及少年福利與權益保障法」之規定。本案犯罪行為時被害人甲女為12歲以上未滿18歲之少年，被告闕逸帆故意對其犯罪，應依上述規定加重其刑。另被告闕逸帆所犯上開如附表編號3所示轉讓第三級毒品罪與其所犯此部分強制性交罪二罪雖屬同日所為，惟並無遂行前者即可實施後者之因果關聯，二罪間尚無緊密必然之連結，行為顯屬有間，侵害法益亦不相同，理應分別評價，核屬各別犯意，自應分論併罰。
三、從而，原審以被告2人罪證明確，依毒品危害防制條例第9條、第8條第3項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第28條、第221條第1項、第51條第5款、第55條等規定，並審酌被告黃文彬曾有強盜、妨害自由、偽造文書等前科，前於98年間假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不良，竟於假釋中再犯本案，惡性非輕。又被告黃文彬、闕逸帆均明知愷他命為經行政院公告管制之第三級毒品，亦明知甲女等人均為國中生，年少無知，易受外界及朋友影響，是非判斷力較為薄弱，非僅不規勸渠等返家，竟仍多次轉讓予未成年人甲女等人供其施用，致渠等沾染毒品遭受毒害，戕害其身體健康至鉅，被告闕逸帆更為逞一己私慾，於被害人甲女離家出走經濟無援之狀態，趁甲女施用毒品後無力反抗及利用其恐畏之心，對甲女強制性交得逞，罔顧甲女之身心健全發展，造成甲女身心嚴重受創，主觀惡性不輕，且迄今未與甲女及其家人和解致意，並參酌被告2人轉讓毒品之次數、各次轉讓之人數、犯罪之手段、動機、目的及渠等之智識程度及生活狀況等一切情狀，黃文彬部分各量處如附表編號1至5所示之刑並定其應執行刑為有期徒刑2年。另被告闕逸帆部分各量處如附表編號1至3、5所示之刑，強制性交部分處有期徒刑4年，並定其應執行刑為有期徒刑5年2月。經核原審判決認事洵無不合，量刑亦適當。
肆、上訴駁回部分：
一、黃文彬部分：檢察官上訴意旨略以：被告所為應係涉犯毒品危害防制條例第7條第3項之成年人對未成年人引誘施用第三級毒品罪，且被告2人係對未成年人犯罪，應加重其刑至二分之一，被告黃文彬復因假釋中再犯，惡性非輕，原審就被告黃文彬與闕逸帆2人之量刑卻無分軒輊，難謂無適用法則之違法。被告黃文彬上訴意旨則以：並未引誘被害人渠等施用毒品，伊係將與闕逸帆施用後剩餘之毒品置於桌子上，而甲女等人則自行拿去施用，故亦無轉讓，而指摘原審適用法則不當等情。惟查：被告黃文彬、闕逸帆轉讓愷他命予甲女等未成年人施用，所為應屬共同成年人對未成年人轉讓第三級毒品，而非成年人對未成年人引誘施用第三級毒品罪名，業經論述於前；至成年人對未成年人犯罪，應加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條已有規定，自不得再適用兒童及少年福利與權益保障法加重，而被告黃文彬雖於假釋中再犯罪，亦有撤銷假釋再執行餘刑可資究責，且原審亦已審酌該情節。至被告黃文彬與闕逸帆將施用後剩餘之毒品置於桌子上，提供甲女等人施用， 應認渠 等有轉讓，亦經論述於前。是檢察官及黃文彬之上訴所指均無可採，為無理由，應予駁回。
二、闕逸帆部分：檢察官上訴意旨認：被告所為應係涉犯毒品危害防制條例第7條第3項之成年人對未成年人引誘施用第三級毒品罪，且被告2人係對未成年人犯罪，應加重其刑至二分之一。至性侵部分，被告犯後態度不佳，迄今尚未與被害人達成和解，原審僅量處有期徒刑4年，難謂合乎刑罰相當原則。被告上訴意旨仍執前詞謂：本件被害少女除證人陳○甄指證外，餘3人均指證被告黃文彬提供愷他命供渠等施用，並未指認被告，而陳○甄於100年10月5日在警詢僅指認黃文彬而已，無證據證明 該愷 他命屬被告與黃文彬共有，自不能以被告當時在場，且自己亦有施用，即遽認被告與黃文彬有共同轉讓之犯意聯絡，而否認有與被告黃文彬共同提供毒品予甲女等人施用。另甲女於100年9月26日警詢時即陳述其在離家期間曾與黃○熙發生性行為兩次，且係在甲女同意之情形下發生，惟遲至100年10月13日警詢時，始供出其遭被告強制性交兩次之情事，顯然有違常情。且甲女對於去過○○之次數及證人蕭○欣是否有看到甲女被被告拉至後方床邊之證述前後均有矛盾，足證甲女證詞之可信度不足。再者，證人陳○甄亦無親眼目睹被告闕逸帆有與甲女發生性行為，否則豈會任憑好友遭性侵長達半小時，而不予搭救，而否認有對甲女強制性交云云。然按：⑴檢察官有關轉讓第三級毒品部分之上訴理由不可採業經敘明於上；又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，本件原審法院已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，有關犯後態度及未與甲女達成和解等情而為量刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得任意指摘為違法。⑵又供述證據雖然彼此齟齬或先後不一，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用（最高法院100年度台上字第4791號判決參照）。而被告有與黃文彬共同轉讓附表編號1至3、5之愷他命予甲女等人亦經論述於前；至甲女關於去過○○之次數及與何人同去，其證述雖前後有所出入，且與部分證人不同，然甲女對於被強制性交乙情，則供述始終如一，且據證人陳○甄於原審審理時之證述可知，甲女被被告闕逸帆拉至床邊時，曾有向好朋友透露求救訊息，並且一直拉著陳○甄之手，惟證人陳○甄欲至床邊察看發生何事時，被告黃文彬卻不讓其過去，並陳稱被告闕逸帆只是拉甲女過去講事情等語（見原審卷第137至138頁）。足證被告闕逸帆所辯證人陳○甄並不在場，否則豈有不予搭救好朋友之理云云，不足為其有利之認定，是本件檢察官及被告之上訴主張自非可採，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年1月9日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明娟中華民國102年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬─────┬───┬────┬────────┐│編號│時間│地點│行為人│轉讓對象│宣告刑│├──┼─────┼─────┼───┼────┼────────┤│1│100年9月初│臺南○○站│黃文彬│甲女│黃文彬共同成年人││││旁之「○道│闕逸帆│陳○甄│對未成年人轉讓第││││飯店」內│││三級毒品，處有期│││││││徒刑陸月。││││││├────────┤││││││闕逸帆共同成年人│││││││對未成年人轉讓第│││││││三級毒品，處有期│││││││徒刑陸月。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼────────┤│2│100年9月初│臺南市○○│黃文彬│甲女│黃文彬共同成年人│○○○區○○路「│闕逸帆│陳○甄│對未成年人轉讓第││││○根飯店」│││三級毒品，處有期││││內│││徒刑陸月。││││││├────────┤││││││闕逸帆共同成年人│││││││對未成年人轉讓第│││││││三級毒品，處有期│││││││徒刑陸月。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼────────┤│3│100年9月9│臺南市○○│黃文彬│甲女│黃文彬成年人共同│││日凌晨○○○區○○○路│闕逸帆│陳○甄│對未成年人轉讓第││││○段000號│││三級毒品，處有期││││「○○汽車│││徒刑陸月。││││旅館」某房││├────────┤│││間內│││闕逸帆共同成年人│││││││對未成年人轉讓第│││││││三級毒品，處有期│││││││徒刑陸月。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼────────┤│4│100年9月18│臺南市中西│黃文彬│甲女│黃文彬成年人對未│││日晚間○○○區○○○路││陳○甄│成年人轉讓第三級││││○段000號││蕭○欣│毒品，處有期徒刑││││「○○汽車│││柒月。││││旅館」某房│││││││間內││││├──┼─────┼─────┼───┼────┼────────┤│5│100年9月底│臺南市○區│黃文彬│甲女│黃文彬共同成年人│││某日│○○○街00│闕逸帆│陳○甄│對未成年人轉讓第││││0號0樓之0││蕭○欣│三級毒品，處有期││││││廖○穎│徒刑捌月。││││││├────────┤││││││闕逸帆共同成年人│││││││對未成年人轉讓第│││││││三級毒品，處有期│││││││徒刑捌月。│└──┴─────┴─────┴───┴────┴────────┘