裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1369號民事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第1369號原告戊○○訴訟代理人 舒正本 律師被告乙○○
甲○○丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落台北縣新莊市○○段六五七之一地號土地（應有部分一萬分之二一）暨同段一四九八建號即門牌號碼為台北縣新莊市○○○路○○○巷○○號五樓（所有權全部），由台北縣新莊地政事務所於民國九十三年二月十八日之九三年莊登字第五六九七○號第二順位抵押權暨台北縣新莊地政事務所九十三年二月十七日之九三年莊登字第五六九九○號預告登記塗銷。
被告應將原告所有坐落台北縣土城市○○段一○七、一○七之一地號土地（應有部分各為十萬分之五九二）暨同段五○五建號即建物門牌為台北縣土城市○○路○○巷○○號七樓房屋（所有權全部）由台北縣板橋地政事務所九十三年二月十九日之九三年板登字第八四二五○號第二順位抵押權暨台北縣板橋地政事務所九十三年二月十七日之九三年板登字第八四二六○號預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠、本件係欲借貸而設定抵押權暨作預告登記，系爭抵押權權利價值分別為640,000元、800,000元，合計為1,440,000元，即為原告應受判決利益總額，故訴訟標的價額為1,440,
000元；又抵押權人丁○○已亡故，經查丁○○死亡前與其配偶 吳洲雄 離婚，死亡後其權利義務按民法第1138條規定應由其第一順位繼承人繼承，即被告乙○○、丙○○、甲○○等三人，此有戶籍謄本可稽。
㈡、原告於93年2月間欲向抵押權人丁○○借款，並以坐落台北縣新莊市○○段657之1地號土地（應有部分21/10000）暨同段1498建號即門牌號碼為台北縣新莊市○○○路○○○巷○○號5樓（所有權全部）及坐落台北縣土城市○○段107、10
7之1地號土地（應有部分各為592/100000）暨同段505建號即建物門牌號碼為台北縣土城市○○路○○巷○○號7樓房屋（所有權全部）之不動產設定第二順位抵押權暨預告登記，以擔保借款債務之履行及未清償前不移轉或設定抵押權予第三人，此有土地及建物登記謄本為證。
㈢、詎原告將前揭不動產交由被告設定第二順位抵押權及完成預告登記後，抵押權人丁○○因週轉不當，一直未如期借款，經雙方於93年6月1日約定，由抵押權人丁○○自行前往塗銷，但因適日丁○○無印鑑證明，故先將蓋用其印鑑之預告登記塗銷同意書2份、債務清償證明書2份、土地登記申請書4份，連同他項權利證明書2件、先交還原告，囑原告迨其通知後將前揭文件交付丁○○後持往辦理。
㈣、惟原告於93年6月中旬欲催請抵押權人丁○○辦理時，竟一直無法與丁○○聯絡，嗣經查詢丁○○已亡故，致原告系爭抵押權暨預告登記屆今均無法塗銷。按原告與丁○○間約定，應由丁○○申請印鑑證明並通知原告交付塗銷文件，俾由丁○○持往辦理塗銷抵押權暨預告登記，惟丁○○屆未履行，原告乃按契約約定，請求丁○○之繼承人即被告履行塗銷義務。
三、原告主張上開事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、預告登記塗銷同意書、債務清償證明書、土地登記申請書、他項權利證明書等件為證；被告就原告主張之事實已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，即視同自認，準此，自堪信原告之主張為真實。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。又本件系爭抵押權暨預告登記所擔保之債權，既未發生，且經抵押權人丁○○同意塗銷系爭抵押權暨預告登記，則系爭抵押權暨預告登記自應予以塗銷。從而，揆諸上揭說明，原告自得請求塗銷上開抵押權暨預告登記設定登記。原告依民法第767條中段之規定，訴請被告應將原告所有坐落台北縣新莊市○○段657之1地號土地（應有部分21/10000）暨同段1498建號即門牌號碼為台北縣新莊市○○○路○○○巷○○號5樓（所有權全部），由台北縣新莊地政事務所於93年2月18日之93年莊登字第56970號第二順位抵押權暨新莊地政事務所93年2月17日之93年莊登字第56990號預告登記塗銷及坐落台北縣土城市○○段107、107之1地號土地（應有部分各為592/100000）暨同段505建號即建物門牌為台北縣土城市○○路○○巷○○號7樓房屋（所有權全部）由台北縣板橋地政事務所93年2月19日之93年板登字第84250號第二順位抵押權暨板橋地政事務所93年2月17日之93年板登字第84260號預告登記塗銷。即屬有理，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年11月30日
民事第三庭法官邱育佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月30日
書記官王苑琦