裁判字號：最高法院110年台上字第4608號刑事判決
裁判日期：民國110年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4608號上訴人 莊夢萍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月28日第二審判決（109年度上訴字第2357號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10031、10689號、108年度毒偵字第1818號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人莊夢萍有如原判決事實欄所載販賣第二級毒品犯行之事證明確，因而維持第一審就該部分論處犯民國109年1月15日修正公布、同年0月00日生效施行前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)證人 蕭仲偉 於警詢供稱其以現金給付新臺幣（下同）1萬4,000元，嗣經檢察官提示其郵局帳戶交易明細後，始改稱108年6月7日匯款6,000元係購毒價金。其就有無及如何交付款項之陳述，前後不一，且自承指認上訴人販毒係為獲減免其刑，尚難排除是為獲減刑，而惡意栽贓上訴人，其證詞自難採信。另稽之蕭仲偉於第一審證述曾向上訴人借錢2或3次，其中1次6,000元已返還等語，及證人 莊明書 於第一審證稱：
上訴人與蕭仲偉熟識，蕭仲偉有向上訴人借錢等語，足證蕭仲偉與上訴人間借貸頻繁。至於上訴人與蕭仲偉如何認識、有無特殊情誼、家庭生活狀況等，均與本案判斷無涉，自不足作為擔保蕭仲偉供述為真實之補強證據。原判決未查明蕭仲偉上開匯款，是否係返還借款，竟因上訴人之月收入、繳車貸及其與蕭仲偉無何特殊情誼等情，遽認是購毒價金之一部分，因而論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，有調查未盡及理由不備等違誤。
(二)證人蕭仲偉之證述有前述瑕疵，本件復未查獲足證上訴人有販賣犯行之毒品、分裝袋、磅秤、研磨器、帳冊等證物，而上訴人與蕭仲偉間之LINE通訊畫面翻拍照片、中華郵政股份有限公司函附之上訴人與蕭仲偉郵局帳戶（下稱郵局帳戶）交易明細等證據資料，又均無法證明上訴人主觀上確有販賣之營利意圖。原判決竟認上訴人有販賣甲基安非他命犯行，其採證認事違反相關證據法則，並有適用證據法則不當之違法。
(三)上訴人前固有多次施用、轉讓毒品前科，惟並無販毒前科。其施用毒品係出於病患型行為，欠缺社會資源協助所致，與一般刑事犯罪本質不同，尚難謂其惡性重大或不思悔過。且依證人蕭仲偉之第一審證述，足認上訴人並無以此謀取暴利之意圖，純粹是朋友間互通有無，所為對社會造成之危害相對較低。又上訴人交易對象祇1人、次數僅1次，與中、大盤毒梟之情形有別，如處以較輕之刑，即足懲儆，足認本件縱科以法定最低刑度猶嫌過重，而有情輕法重之情。又上訴人之小孩託付由小孩父親之親戚照顧，係因上訴人入監執行，與上訴人自始未擔任主要照顧者之情形不同，原判決因認上訴人之小孩由父親照顧，而未依刑法第59條規定減輕其刑，其認定事實顯非依證據，且其裁量判斷與他案情節較重猶適用該條酌減之案例相較，亦欠缺個案妥當性，悖於罪刑相當性、比例及平等等原則，並有適用法則不當及理由不備之違誤。
三、惟查：
(一)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，雖然具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在可得推論其主觀犯意時，即足當之。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣甲基安非他命犯行，主要係依憑：上訴人於原審坦承於事實欄所載時、地交付甲基安非他命4公克予蕭仲偉之供述、證人即購毒者蕭仲偉之警、偵訊及第一審證述、上訴人與蕭仲偉之郵局帳戶交易明細、上訴人與蕭仲偉間之LINE通訊畫面翻拍照片等證據資料，相互勾稽參照，資為論據。就如何認定上訴人基於營利意圖，及上訴人於原審否認販賣犯行，所辯略如上訴意旨（一）、（二）所指無償轉讓之辯解如何均不足採信乙節，其理由並載敘：⑴證人蕭仲偉於警、偵訊及第一審均一致證稱其係付款購買甲基安非他命，而非上訴人無償提供；⑵上訴人供稱其每月收入3萬元、平常要繳車貸，衡以其與蕭仲偉祇是一般朋友，上訴人交付甲基安非他命數量達4公克，非屬零星微量，及上訴人與蕭仲偉之郵局帳戶交易明細，足以擔保蕭仲偉之上開證述屬實。⑶證人蕭仲偉就其購買數量、價額及付款方式乙情，其警、偵訊所述固有出入，然其於檢察官偵訊時主動供及匯款支付對價等情，經檢察官調閱各該帳戶交易明細供辨認後，蕭仲偉補充說明：我買4公克，金額是7,500元或8,000元，當天先給1,500元或2,000元，隔天再匯款6,000元等語。其偵查供述並非不當誘導。且其就交易細節，固有淡忘、混淆之情，惟與上訴人如何聯絡、給付對價及取得毒品之指證，則無不同，並有上開郵局帳戶交易明細可稽。足認蕭仲偉確係向上訴人購買毒品。⑷本案固未能查悉上訴人確切利得金額，惟上訴人甘冒遭查獲犯罪之風險，向毒品上游取得甲基安非他命後，與蕭仲偉相約交易，且依證人蕭仲偉所述，其向上訴人取得毒品，與向他人購買毒品之價格相當。則上訴人無憚嚴刑峻罰交易毒品，顯具營利意圖。⑸上訴人與蕭仲偉間之LINE通訊畫面，佐以其他相關事證，足認上訴人自白交付甲基安非他命予蕭仲偉之供述屬實，均非不得採為本案補強證據等旨（見原判決第2至7頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不能任意指摘為違法。原判決採信證人蕭仲偉上開偵查中關於如何給付購毒對價之證詞，當然排除其他部分之證言，縱未於理由說明捨棄他部分證言不採，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形有別，尚不得指為違法。又販賣毒品罪，祇須行為人以營利為目的，並有銷售賣出毒品之行為，其販賣行為即已完成。且該罪之認定，亦不以扣得毒品或價金等證物為必要之證明方法。上訴意旨（一）、（二）猶執陳詞，主張其係無償轉讓，或謂證人蕭仲偉不利於上訴人之證詞如何不可信，或執本件未扣得毒品、分裝袋及帳冊等證物及卷內證據資料均不足證明其販毒，指摘原判決採證認事違反證據法則或理由不備各云云，或係棄置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
(二)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。卷查，原審於110年1月7日審判期日，於調查相關證據資料並就犯罪事實訊問上訴人後，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人復均答稱：「無」（見原審卷第174頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障其訴訟防禦權。原審因認本件關於上訴人販賣毒品部分之事證已臻明確，因而論處相關罪刑，未再為其他無益調查，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨泛言原審調查未盡云云，與卷內訴訟資料不合，尚非適法之第三審上訴理由。
(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。另罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，他案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，並非犯罪行為人責任之所由，自不得資為本案量刑輕重之依據。本件原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品犯行，是否適用刑法第59條規定酌量減輕乙節，業於理由欄貳、二、（三）說明：審酌上訴人販賣毒品之數量、對價、犯後態度等情，難認其犯罪情節輕微。上訴人主張其無販毒前科、本件祇販毒1次、對象1人、購毒者已有施用毒品惡習，其惡性與中、大盤毒梟有別等情，即令非虛，仍不容輕縱，難認客觀上有何顯然足以引起一般同情，縱宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過重情事，自無刑法第59條之適用餘地。況上訴人之小孩係由父親照顧，亦無從憑以酌減其刑之依據等旨（見原判決第8至9頁）。核此乃原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不備之情形，自不容任意指為違法。至上訴人之小孩究係小孩父親之親戚照顧，抑或小孩之父親照顧，祇是關於上訴人家庭生活狀況之枝節，尚不影響原判決結果之正確性。上訴意旨（三）或漫指其所為情輕法重，或泛執他案之裁量判斷，指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法則及理由不備等違法云云，係就原審量刑職權之合法行使及已明白說明之事項，徒憑己見任意指摘，難認是適法之第三審上訴理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，棄置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，以及原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人該部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、施用第一、二級毒品部分（即原判決諭知公訴不受理部分）：
一、刑事訴訟法第348條第1項規定，業於110年6月16日修正公布，並自同年月18日生效施行。修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。」刪除後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之文字。又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月3
1日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」本件上訴人不服原判決，於110年2月23日提起上訴，依上開規定意旨，應適用修正前之刑事訴訟法第348條第1項規定。則上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人因犯施用第一級毒品罪，經原審撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理，上訴人不服原判決，惟110年2月23日提出之聲明上訴狀、同年3月13日提出之上訴理由書狀，就此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出。且原判決改諭知公訴不受理，此部分案件即回復未起訴前之狀態，亦難認上訴人有客觀上之上訴利益。依上說明，此部分上訴即非合法，應併予駁回。
三、施用第二級毒品部分：原判決關於上訴人涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，經原審撤銷第一審就此部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理判決，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人併就該部分提起第三審上訴，自非法律上所許可，此部分上訴亦不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年8月19日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月27日