裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第659號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第659號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李侑承指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2659號中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21114號、第26567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表編號1至3「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1至3「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收（詳附表所示）。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、乙○○（微信暱稱「多拉」）明知毒品咖啡包內容物4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、芬納西泮（Phenazepam）係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮以營利之犯意，意圖營利販賣上開毒品，而於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之價格，販賣附表編號1至
3所示數量之毒品咖啡包予黃○○、少年郭○○、鄭○○。
二、嗣警方於民國109年5月25日13時許，前往少年鄭○○（92年
2月生，真實姓名年籍詳卷）位於臺中市大里區之住處（地址詳卷），並經屋主即少年鄭○○之父同意搜索後，在2樓房間床下扣得少年鄭○○持有之毒品咖啡包殘渣袋1只等物（少年鄭○○所涉施用毒品部分，另由臺灣臺中地方法院少年法庭109年度權護字第33號事件裁定訓誡及假日生活輔導）。之後警方乃於109年7月9日7時30分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，前往臺中市○○區○○路000巷0弄0號乙○○住處執行搜索，當場扣得乙○○所有與本案無關聯之iPhone行動電話2支等物；警方復於同日9時5分許，持臺灣臺中地方檢察署所核發之拘票，在臺中市○○區○○路0段000號，拘提乙○○到案，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃○○、少年郭○○、鄭○○等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告乙○○及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人就上開證據於本院審理時均表示沒有意見，且經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序與
審理及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第21114號卷〈下稱偵21114號卷〉第19至25頁、第159至163頁；原審卷第51頁、第83頁；本院卷第59至60頁），核與證人黃○○、少年郭○○（92年12月生，真實姓名年籍詳卷）、鄭○○於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵21114號卷第179至191頁、第263至268頁、第133至138頁、第145至150頁、第25
5至257頁、第337至340頁、第365頁、第357至359頁、第389至391頁），並有鄭○○與被告間之微信對話紀錄翻拍截圖及語音對話譯文、鄭○○與被告間手機通聯紀錄截圖、查獲鄭○○毒品案扣案殘渣袋照片、鄭○○與郭○○間之微信對話紀錄翻拍截圖及語音話對譯文、黃○○與被告間之微信對話紀錄翻拍截圖、鄭○○與黃○○間之微信對話紀錄翻拍截圖及語音對話譯文、臺灣臺中地方檢察署拘票、指認犯罪嫌疑人紀錄表⑴鄭○○指認被告⑵黃○○指認被告⑶郭○○指認被告（見偵21114
號卷第27至35頁、第37至43頁、第45頁、第47至89頁、第2
85至321頁相同、第91與219頁相同、第93至105頁、與第2
21至233頁相同、第117頁、第151至155頁、第193至19
7頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案手機照片等在卷可稽（見109年度偵字第26567號卷〈下稱偵26567號卷〉第157頁、第159至163頁、第165頁、第263頁），又扣案之毒品殘渣袋，經鑑驗結果確含有三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬那西泮 ，此有衛生福利部草屯療養院10
9年6月10日草療鑑字第1090600047號鑑驗書1份在卷可稽（見偵26567號卷第247頁、第253頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，被告與購毒者黃○○、郭○○、鄭○○等3人各次毒品交易均屬有償行為，又係在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，被告自無承擔高度風險並耗費時力聯繫、奔走之理。況被告於原審準備程序供稱：每一包咖啡包會獲利新臺幣（下同）200元，3次毒品交易共得1,200元獲利等語（見原審卷第52至53頁），足認被告係出於營利意圖而為上開販賣第三級毒品之犯行無訛。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品犯行洵堪認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於被告行為後，自同年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項原規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」而修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，新法提高罰金刑之上限；另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項提高罰金刑上限；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則限制被告需於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件。而上開條文修正後之規定均對被告較為不利，故應依刑法第2條第1項前段之規定，均適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
㈡核被告就附表編號1至3部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈢被告先後3次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即對於符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言（最高法院100年度台上字第533號、101年度台上字第1912號、108年度台上字第1060號等判決意旨參照）。查被告於偵查中、原審及本院審理時就其所涉上開3次販賣毒品咖啡包犯行，均已坦認（見偵21114號卷第159至163頁；原審卷第51頁、第83頁；本院卷第59至60頁），揆諸前揭說明，被告於偵審中均自白犯罪，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第870號、108年度台上字第1396號判決意旨參照）。查本案被告意圖營利而為上開販賣第三級毒品犯行，對於法律保護國民身心健康產生危害甚大，惡性非輕，且被告經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。従
三、關於撤銷原判決之理由：原審審理結果，以被告就附表所示販賣第三級毒品犯行事證明確，分別量處有期徒刑1年9月、1年10月，1年9月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦法治教育5場次，緩刑期間付保護管束，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑度為7年以上有期徒刑，即可判處7年至15年之有期徒刑，是以情節輕者即可判處有期徒刑7年，大盤毒梟則可判處較高之刑度至有期徒刑15年，而非只要被告並非大毒梟即應依刑法第59條之規定就可量處之法定最低刑度有期徒刑7年再減輕其刑，甚或於被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再就法定可量處之最低刑度有期徒刑3年6月減輕其刑，更何況被告係於109年5月10日、22日、23日分別販賣毒品咖啡包予黃○○等不同之3人，更可知被告販賣毒品咖啡包顯非偶一失慮之舉；至於被告每包毒品咖啡包販賣500元，即可獲得利益200元，相對於成本獲利成數可說相當高，是以被告上開販賣第三級毒品犯行經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，原判決以被告並非大盤毒梟，其販賣第三級毒品與黃○○、郭○○、鄭○○3人之數量尚屬輕微，每包咖啡包獲利200元，共獲利1,200元，顯係偶一失慮之舉，依其犯罪情節以觀，在客觀上有顯可憫恕之處，及被告雖經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然衡諸本案情節對被告科以法定最低刑度有期徒刑3年6月猶嫌過重，依一般國民社會感情，認有情輕法重而有顯可憫恕之處，而再依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。
四、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之
職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。最高法院著有29年上字第26號判例及95年度台上字第1779號判決可資參照。惟查：
⑴本案不應適用刑法第59條之規定予以減刑：按刑法第59條之
得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年台上字第6887號、94年台上字第1804號、91年度台上字第733號判決意旨可資參照）。復按刑法第59條於94年2月2日修正，將原規定由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。依據該條文修正對照表說明欄稱，現行刑法第59條在實務上多從寬適用，而為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。是揆諸前揭判決及刑法第59條修正意旨，均一再宣示刑法第59條之適用與刑法第57條所列事由不同，刑法第59條適用條件必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；而犯罪之動機、犯罪之所得、犯罪之手段情節或犯罪後之態度等情狀均屬刑法第57條之量刑事由，實非刑法第59條之酌減事由，兩者洵屬有異，應不得任意以犯罪情節輕微等刑法第57條量刑事由為據，而違反法律適用遽行以刑法第59條規定酌減其刑甚明。原審判決係以考量被告並非大盤毒梟，其販賣第三級毒品與3人之數量尚屬輕微，每包咖啡包獲利200元，共獲利1,200元，又雖經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定就各次犯行減輕其刑，致其所犯之販賣第三級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑3年6月，然衡諸本案情節對被告科以法定最低刑度猶嫌過重，認有情輕法重而有顯可憫恕之處，是再依刑法第59條規定酌減其刑等情為由，作為刑法第59條減刑事由。然上開事由係屬刑法第57條有關犯罪動機、犯罪手段及犯罪所生之危險或損害之事由，僅得為法定刑內從輕科刑之標準，況被告因符合偵查及審判中自白，原審已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，故客觀言之，尚難認其客觀上有何足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。原審判決以刑法第57條量刑事項遽以適用在刑法第59條規定，而對被告予以酌減其刑，恐有判決適用法規錯誤及理由不備之違誤。
⑵被告明知販毒為違法行為，且毒品害人致深，其為身心健全
之人，不思以己力從事正當行業以賺錢謀生，猶為輕鬆圖得暴利而決意販賣毒品給他人，對於法律保護國民身心健康產生危害甚大，惡性非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑。況縱以原審所認諭知之刑以暫不執行為適當，惟其諭知緩刑之條件自仍應與所受之刑具相當性。本案原審僅諭知被告應參加法治教育5場次之條件及於緩刑期間附保護管束，然法治教育本屬教育性質，對被告而言並無何刑罰威嚇之效果，被告所犯係法定刑最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，最後竟然只需參加法治教育5場次，付出之代價甚至遠低於常見之持有、施用毒品或酒駕犯，蓋持有、施用毒品或酒駕犯如緩起訴或判刑後得易科罰金，至少需付出數萬至數十萬元之金額，或至少從事40小時至240小時之義務勞務，甚且常因無力易科或不得易科而入監服刑，相較下被告係犯重罪卻可附輕鬆條件緩刑，僅參加5場法治教育即可換得重罪無庸執行之結果，實不符罪刑相當性，適足以彰顯予以緩刑宣告之不當，且一再輕縱僅會使刑罰尚失威嚇效果，使立法者就販毒犯行定下重刑之法定刑徒為具文，反易引起好逸惡勞之人無法抗拒從事有暴利可圖之販毒犯行，而未能有效遏止此類之犯罪，造成案件源源不斷。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡本院查：被告上開販賣第三級毒品犯行經依修正前毒品危害
防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，原判決以被告有情堪憫恕之處，而依刑法第59條之規定予以減輕其刑，尚有未洽（詳理由欄貳、三所述），是以檢察官上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人之責任為礎，審酌被告不思守法自制，循正當途
徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，且毒品嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為殊值非難，惟考量被告販賣毒品咖啡包為3次，販賣金額合計3,000元，數額非鉅，販賣對象3人，且被告犯後坦承全部犯行，態度尚可；兼衡被告之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第84頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及沒收」欄所示之刑。
㈡按數罪併罰定應執行刑之裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防
之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，且仍受比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。至刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，是法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。也因此，數罪併罰定應執行刑之裁量時，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，在依刑法第51條第5款定執行刑者，更應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。本院考量被告所犯上開3次販賣第三級毒品犯行，均為罪質相同之罪，實施犯罪時間相近，犯罪手法相同，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，衡酌被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑如主文第二項所示。
六、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本件被告共販賣第三級毒品3次，各次價款均已取得，共取得3,000元販賣所得，業經被告供承在卷（見原審卷第52至54頁），以上各次販賣第三級毒品咖啡包獲利既均屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於其各次犯行項下宣告沒收，又因該犯罪所得並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第2項定有明文。
查本件扣案之iPhone6、iPhone11手機各1支，被告於原審陳稱：我並非以扣案之iPhone6手機聯絡毒品販賣事宜，係因我原本用以聯絡之iPhone10手機，在我騎機車時從口袋掉出摔壞，才持該遭查扣之舊手機iPhone6使用，iPhone6手機雖係扣案時我當場使用之手機，但我之前是用iPhone10手機與本件3筆毒品購買者聯絡，我未曾拿iPhone6手機聯絡毒品交易之事，且該iPhone6手機是我前妻所有並持續繳信用卡貸款等語（見原審卷第54頁、第84頁），又本院亦無被告以該遭查扣之iPhone11手機聯絡毒品販賣事宜之證據，揆諸被告前揭說明，爰均不予宣告沒收。
㈢復按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否沒收銷燬之，此所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，若與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院98年台上字第1412號判決意旨參照），且此所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第2393號判決意旨參照）。查本件毒品殘渣袋係在鄭○○之住處所查扣（見偵26567號卷第134頁、第163頁），而該殘渣袋經鑑驗結果含有三級毒品4-甲機甲基卡西酮、芬那西泮等成分，此有衛生福利部草屯療養院109年6月10日草療鑑字第1090600047號鑑驗書在卷可稽（見偵26567號卷第2
53頁），雖與被告販賣第三級毒品犯行有所關聯，惟非屬被告被查獲之毒品，依循上開說明之同一法理，應於鄭○○毒品事件由相關機關為適法之處理，自不應於本件被告販賣第三級毒品罪行項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳儷文中華民國110年5月18日附錄本案論罪科刑法條（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販毒者購毒者交易時間交易地點毒品種類、交易數量及金額罪刑及沒收1乙○○（微信稱「多拉」）黃○○（微信稱「黃瞬」）109年5月10日18時17分臺中市○○區○○路000號前（全家再發店）毒品咖啡包2包，共1,000元乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2同上郭○○（微信稱「漢堡」）109年5月22日4時29分臺中市○○區○○街000號前（郭○○住處）毒品咖啡包3包，共1,500元乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3同上鄭○○（微信稱「泰迪」）109年5月23日3時40分臺中市○○區○○○街00號前之某白色自小客車上毒品咖啡包1包，共500元乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。