裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重訴字第3號上訴人即被告丁○○選任辯護人 林石猛 律師
鄭瑞崙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第69號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第14089號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。
扣案如附表一編號一、二所示之毒品，均沒收銷燬之；如附表一編號三所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○前於民國（下同）86年間因肅清煙毒條例案件，經原審法院以86年度訴字第3862號判處有期徒刑3年4月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院以86年度易字第8868號判處有期徒刑4月確定，因二罪均為裁判確定前所犯，經該院以87年度聲字第898號合併定應執行有期徒刑3年8月確定；嗣經入監執行，於89年12月14日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，93年10月11日縮刑期滿執行完畢，假釋未經撤銷，以執行完畢論。竟不知悔改。其明知海洛因業經行政院衛生署公告為管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於購入第一級毒品予以販賣他人營利之犯意，於95年2、3月間，在高雄市中都紅橋附近，向綽號「魷魚」之不詳姓名人，以每兩新台幣（下同）約20餘萬元之價格，購買海洛因27萬元，重量約1兩餘，同年4、5月間，又在同一地點向綽號「魷魚」者以50萬元，購買約2兩之海洛因，而後再予分裝，另於同年5月17日晚上10時48分許，在高雄市○○區○○路○○○號5樓之13住處，接獲綽號「和尚」之甲○○（經檢察官另案通緝）撥打其所有之0000000000號行動電話（機型為OKWAP藍色手機），告知有海洛因毒品可以出售，經甲○○再接續撥打2通電話交涉、商談結果，丁○○決定以410萬元之代價，向甲○○販入2大包海洛因毒品，並暫訂先由丁○○給付約30萬元，取貨無誤後，餘款再擇日另行交付，交貨地點及方式則再以電話聯絡確認。嗣甲○○聯繫妥當後，於同日晚上11時55分許，再度撥打上開電話告知丁○○先驅車前往高雄市○○路附近，以便與甲○○所指派或合作之不詳成年男子接洽取貨，丁○○即預先準備其所有LV皮包1只用以裝放毒品，於即將出門之際，適有其原不知情之友人己○○（業經原審依持有第一級毒品罪判刑確定）前往該處尋訪，丁○○遂請己○○與其共同前往，己○○應允同行。嗣丁○○即於翌日（18日）凌晨某時，駕駛其兒子所有之車號「**-8193」號（前2碼不詳）自小客車搭載己○○（坐於副駕駛座），駛至高雄市○○路附近時，即接獲甲○○電話告知確實交易地點為六合路與復興路口附近，並告以向該不詳成年男子拿取毒品，先付款項則確定為27萬元。旋丁○○、己○○駕車至上開約定地點，丁○○先下車確認其所駕駛之車輛車牌號碼後，即撥打電話向甲○○告知車號；未久，該不詳成年男子即徒步至丁○○車邊詢問「是否和尚叫你來取貨？」等語，經確認無誤，丁○○即請該男子進入其汽車後座，丁○○先取出27萬元交付該男子後，該男子則取出2包（淨重674.59公克，空包裝重48.84公克）以透明塑膠袋包裝之海洛因交給丁○○，丁○○旋將該
2包毒品裝入其LV皮包內，並置放在駕駛座旁之排檔桿處，而接續販入海洛因毒品。己○○在一旁目睹上開全盤經過，亦知悉丁○○係販入海洛因毒品。交易完成，丁○○駕車返回上開「光和大樓」住處時，為停車方便，乃先請己○○下車，並將該裝放海洛因毒品之LV皮包交己○○持有，己○○雖明知該LV皮包內裝放海洛因毒品，竟仍基於為丁○○共同持有第一級毒品之犯意聯絡，持該LV皮包下車在該大樓一樓中庭之警衛室前等候，嗣在現場埋伏之員警認時機成熟，旋於是日凌晨1時20分許執行現行犯之逮捕，趨前命己○○蹲下制伏，並自該LV皮包內查獲上開2包海洛因（詳如附表一編號一、二所示）、手機1具（OKWAP藍色，門號0000000000號），丁○○停車徒步返回時亦一併遭警逮捕制伏。嗣經丁○○帶同員警前往上址5樓之13其住處內搜索，扣得如附表一編號三所示（上開2包毒品包裝袋2只、手機及LV皮包除外）丁○○所有供販賣毒品所用及預備供販賣毒品所用之物品而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
理由
壹、程序方面：
一、公訴人所提出被告丁○○通訊監察譯文之證據能力：㈠按依憲法保障人權觀點而言，在正常情況下，政府或偵查機
關並無權利監聽人民之通話，然而人民秘密通訊自由與其他基本人權同，仍得以法律限制之，故憲法第23條規定，以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。依此，如符合上開基本權限制之必要情形，並非不可依法限制人民之秘密通訊自由。次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書。偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
㈡被告選任辯護人抗辯以：通訊監聽乃為限制、干預人民基本
權利之強制處分，影響人民隱私及通訊自由權利至鉅，故令狀之核發即應考量相關性、補充性，一定期間及重罪等原則，然本件核准監聽之時間過長，亦未錄得被告有涉犯販賣毒品重罪之證據，本於比例原則，自不得實施通訊監聽、本案通訊監聽及其譯文應無證據能力云云。然查本件關於被告丁○○所使用之0000000000、0000000000、0000000000號3支電話之監聽錄音，係經臺灣高雄地方法院檢察署核准在案，有如附表二所示詳載聲監案號、案由、監察電話及對象、指揮檢察官等之通訊監察書及譯文紀錄附卷可參，係依法而為監聽。又依該通訊監察書所載監聽期間，係自94年6月28日起至95年5月18日止，尚未逾1年，就被告丁○○部分所監聽電話僅有3支，期間及監聽數量均非過當，復審酌電話監聽雖使被告丁○○之隱私權及秘密通訊自由等基本人權受到侵犯，惟衡以被告丁○○訴訟上防禦不利益之程度，及其所涉販賣第一級毒品為最輕法定本刑無期徒刑以上之重罪，對社會所生危害自屬鉅大等情，並站在兼顧人權保障及公共利益之均衡維護觀點，認本件通訊監察應合於比例原則，且參以辯護人於原審經拷貝監聽錄音帶核對後認與譯文所載相符，故不聲請勘驗之情（見原審卷第138頁），是本院認本件通訊監察並無違法情事，依此所得之通訊監察錄音及依該錄音轉譯製作之譯文應具有證據能力。
二、本件員警逮捕、搜索之性質及其適法性：㈠辯護意旨稱：警方於95年5月18日在高雄市○○區○○路○○○號「光和大樓」警衛室前對被告所為逮捕與搜索，以及嗣後進入被告丁○○住處搜索等，均屬非法之逮捕、搜索，則其因搜索而查扣之海洛因及其他物品，均係非法取得之證據，無證據能力等語。茲應區別情形，逐一審認如次：
㈡「光和大樓」警衛室前所為逮捕及搜索部分：按現行犯，不
問何人得逕行逮捕之。因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，仍得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第88條第1、3項、同法第
130條分別定有明文。查本件經長期監聽被告丁○○使用之上開3支行動電話門號，發現其有疑似毒品交易買賣情事，至95年5月17日因獲知其與甲○○有疑似大量交易毒品對話內容，遂執行跟監行動，進而於被告丁○○返回住處時，認時機成熟而逮捕被告。依卷附該日及翌日被告丁○○與甲○○連續數通對話內容所示（見偵查卷第26、27頁），17日第
1通電話甲○○先有「2個給你，43啦」等語，第2通電話又稱「你拿30給他就好」等語，第3通電話復稱「2阿，41
0給你」等語，嗣被告丁○○又稱「25給他」，最後則有「你車牌多少？8193」之對話，過程充滿略稱、暗語，非一般人對話常態，依員警偵辦毒品案件經驗，認有毒品交易之高度可能，自非無謂推測。則被告2人於完成毒品交易後返回住處時，警方見共同被告己○○手持LV皮包，認係裝放毒品之皮包，乃認時機成熟，發動逮捕，應認合於上開逕行逮捕現行犯之要件。則依法逮捕被告及共同被告己○○2人後，自共同被告己○○手上搜得LV皮包，並查扣該皮包內之2包海洛因毒品，自屬因合法逮捕後，為避免證據湮滅所為之附帶搜索及附帶扣押，乃法律授權之無令狀搜索及扣押，是此部分尚無違法逮捕進而違法搜索、扣押之問題，所扣得之2包海洛因毒品，自有證據能力。
㈢在被告丁○○住處內搜索及扣押部分：
⒈按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索
票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」刑事訴訟法第131條之1定有明文。依此規定，固可在被搜索人同意之下實施無令狀之搜索，但被搜索人之同意搜索必須係出於自願性，始克相當。至於是否出於自願，基於無令狀搜索係法定有票搜索之例外特殊情形，是如依具體個案綜合各項情況判斷，倘若被搜索人之自由意思事實上受到極端壓制，或客觀上難認受搜索人有自我意志之決定自由時，即應認定其所為之同意搜索非出於自願，始符立法意旨。關於被告丁○○住處遭搜索部分，因其住處在該逮捕地點之5樓，顯非附帶搜索，自無疑問，搜索扣押筆錄記載附帶搜索部分，並非正確。然該筆錄另記載有同意搜索之情形，並有被告丁○○簽名為證（見警卷第21頁），是應就當時客觀情狀及是否確經被告丁○○自願性同意而認定之。查被告丁○○在其住處大樓樓下遭逮捕後，員警即命其蹲下，同時戴上手銬，業經被告丁○○及共同被告己○○於原審審理時供陳在卷，該次員警之逮捕及搜索固屬合法，惟其時被告丁○○身體及心理已受到明顯壓制，應可想像。又據被告丁○○於原審審理時陳稱「當時警員命令我帶他們到我住處，警方問我說住在幾樓，我說5樓」「我在搜索扣押筆錄上簽名，因為沒有辦法，搜索完，我才簽名的」等語（見原審卷第167頁）；雖同意搜索之合法性係以同意為前提，搜索後補行簽名，並非不可，然被告丁○○因遭逮捕並戴上手銬，執行地點又在其住處樓下，於此情境下，顯然已無自我意志之決定自由，其在身體、心理均受到極端壓制之情況下，因員警命令而帶同進入其住處搜索，難認係出於被告丁○○之自願性同意，是員警此部分之搜索並非合法，其因此而搜得之扣案物品，亦屬違法扣押而取得之證據，應堪認定。
⒉惟按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因
違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護。」刑事訴訟法第158條之4定有明文。準此，員警因上開違法搜索而在被告丁○○住處所取得之物，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，而非以該證據係屬違法取得，即當然認定無證據能力。而上開法律規定之立法理由略謂「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」等語，自可作為判斷本件違法取得之證據有無證據能力之參考。經查，此部分執法員警雖係對被告違法搜索，然被告丁○○經警方長期佈線監聽，執行時機之判斷及確實證據之掌握均非易事，加以本件已先合法扣得被告販入2包海洛因，數量非少，因而懷疑被告丁○○住處有更多毒品藏放，此推測應屬合情，且被告丁○○住處遭違法搜索所得之證物，與先經合法扣得之2包海洛因毒品比較，數量相對微少，是其因此對被告丁○○衍生之不利益亦屬較輕，該違法搜索之可非難性因此已有降低。
況販賣第一級毒品於立法政策上除認此種犯行具有高度不法之內涵外，其並嚴重戕害國民身心，更有不法暴利可圖，是欲確實防制，非以重典加之，難期其後效，故法定最輕本刑為無期徒刑，最重則可處死刑，足見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內；且本件在被告丁○○住處內查扣海洛因毒品合計達1百餘公克，數量非微，若經轉手販賣或散布，對社會所生危害當屬鉅大。職故，如僅因員警執法疏誤，即認該處扣案之海洛因等物無證據能力，不免忽視此種重大公共利益之均衡維護。從而，扣案如附表一編號二、三所示之物固屬違法取得之證據，辯護意旨此部分所述是有其理，但依前引法律規定與上開說明，自應認該證據仍有證據能力，不宜遽予排除。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其中所稱「法律有規定者」，分見於同法第159條第2項至第159條之5各條項之規定，係依各該傳聞證據之性質為言詞供述或書面供述、供述來源或取得過程為何、有無正當理由致無從在審判中詰問或對質，及基於改良式當事人主義之精神，當事人或辯護人是否放棄其對質詰問權，而同意作為本案之證據等事由，據以排除傳聞法則之適用。查被告及其選任辯護人除就上開通訊監察，搜索扣押程序，及因搜索扣押取得證據之證據能力有所爭執外，對於其他原審判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則外之證據），於本院審理中均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時並未預作假設，斟酌利害，亦無違法取得等情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，應認均有證據能力，而得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○雖不否認有於上揭時地向綽號「魷魚」及綽號「和尚」之甲○○購買海洛因毒品，且在其住處查獲之物品均為其所有等事實，惟矢口否認有何販賣海洛因毒品之犯行，辯稱：施用海洛因成癮，約每小時施用1次，以摻入香菸吸其煙氣之方式施用，故用量甚大，因甲○○表示願意讓伊先付部分款項，且大宗購入較便宜，伊才會購入鉅量之海洛因，並無購入後再予販賣之意思，而本案頗有可疑是甲○○與警方配合，並無販賣毒品之真意，應是陷害教唆，即或不是陷害教唆，警方亦係釣魚辦案云云。經查：
㈠被告丁○○於95年5月17晚上10時48分許，在其高雄市○○
區○○路○○○號5樓之13住處，先與貨主甲○○以電話接洽、商談販入海洛因毒品等事宜，洽商確定毒品交易金額、數量後，至翌日凌晨零時24分許，在高雄市○○路、復興路附近又再度以電話確定被告丁○○駕駛車號後，一名甲○○指派或合作之不詳之人旋出現在被告丁○○所駕駛之車旁，確認身分無誤，該不詳之人即進入車內後座，被告丁○○先交付27萬元給該不詳之人，該人亦當場取出如附表一編號一之
2包海洛因毒品給被告丁○○，被告丁○○即將毒品放入預先準備好之LV皮包內，而完成販入毒品之交易過程等事實，業據被告丁○○於原審及本院審理中自承無誤，並有上開接洽過程之通訊監察錄音譯文附卷可憑（見偵查卷第26、27頁）。而上開2包毒品經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重674.59公克，空包裝總重48.8
4公克），亦有法務部調查局調科壹字第220023480號鑑定通知書、海巡署南巡局高雄市機動查緝隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片在卷足據，此部分事實自堪認定。
㈡嗣被告丁○○將所販入之毒品攜回其光和大樓住處時，其與
同行之共同被告己○○在一樓警衛室前遭警依法逮捕後，經警進入被告丁○○在該大樓5樓之13之住處內，另又扣得如附表一編號二所示其持有之毒品共30包及附表一編號三所示之夾鍊袋、電子磅秤等物，其中30包毒品經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重119.00公克，空包裝重合計40.23公克），此有法務部調查局調科壹字第22002348
1號鑑定通知書及上開扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片附卷可稽。依被告丁○○於警詢時供稱：上開物品均為其所有等語（見警卷第7頁），且被告丁○○並未自陳有製造海洛因毒品之能力，或該些毒品係他人轉贈或基於其他特殊原因取得，而海洛因毒品價格昂貴，並非一般用以餽贈、轉讓友人之物品，縱或偶有發生，數量亦當甚少，然觀上址查獲之海洛因毒品數量高達119公克，自無可能係受贈或無需任何代價而取得，是以被告丁○○上開住處內查獲之海洛因毒品，自係如其自承於95年2、3月間及4、5月間，在高雄市向綽號「魷魚」之不詳姓名人所販入，應無可疑。
㈢按毒品於一定條件下固有醫療功能，然對人之身心具有傷害
性，因施用種類、數量之不同，一般正常人體亦有不同之耐受劑量。依Clark'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）…。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或數十倍以上。又人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數、每次使用劑量、使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒。此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930009353號函文1紙附卷可考（見原審卷第51頁）。查被告丁○○年紀為52歲，罹有糖尿病、胃潰瘍等疾病，此經被告丁○○於原審及本院羈押訊問時自陳在卷（見原審卷第38頁）。又被告丁○○因肅清煙毒條例案件於86年9月22日經入監服刑後，至89年12月14日始假釋出監，假釋期間交付保護管束，至93年10月11日保護管束期滿假釋未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告丁○○於上開3年餘之時間內均未能施用毒品，自屬無疑；且保護管束期間因被告丁○○屬毒品案件列管對象，故若每日施用毒品而違反保護管束事項，必遭查驗而撤銷其假釋，然被告丁○○假釋既未經撤銷，顯見其假釋期間亦頗自持自制，是難認有大量施用毒品之惡習，亦無可疑。準此以言，被告丁○○自93年12月14日假釋期滿後縱復有施用海洛因毒品習慣，因其已長達數年未有濫用毒品情形，衡情不可能又突然大量吸食，縱又施用，亦係循序漸進施用，又該期間距本件95年5月18日之查獲時間僅約有1年半，施用時間非長，亦應無「久用」而達高度成癮之可能。且如上述被告丁○○患有疾病，並非健壯年少之輩，難認其有特異於常人之處，是被告丁○○辯稱每日施用，施用頻率約不到1小時1次云云，本不足採信，且縱屬實情，其每次施用量必極為微小，若有超過上開一般正常人每日可耐受海洛因之最高劑量，亦應差距不大。綜此而論，上開衛生署函文所列科學參考數據等資料，於被告丁○○應有其適用。至該函文所列正常人體之每日施用量，並未區分施用方式，乃以人體實際吸收劑量為準據，是施用方式為何，並非所問，併予敘明。本件查獲被告丁○○販入之所有海洛因毒品共有32包，合計淨重高達
793.59公克，純質淨重合計有377.70公克（即淨重793590毫克，純質淨重377700毫克），此有上開法務部調查局鑑定通知書2紙附卷可佐。是依上開一般正常人施用海洛因毒品每日最高劑量約為60毫克，並以純質淨重計算結果，一般正常人約可施用6295天，換算約有17年，而海洛因毒品呈粉末狀，易受潮變質，仍須妥為保存，況上開毒品之純質淨重乃毒品扣案後經鑑定分析結果，被告丁○○販入毒品時無法加以精確檢驗，依其主觀認為所販入之毒品數量當非僅止於此，而係接近所販入之毒品淨重，如此觀之，尤無可能係單純供己施用，是被告丁○○囤積可供其施用約17年之海洛因毒品，顯然有違常情，其辯稱供自己施用而販入上開毒品云云，不足採信。
㈤又被告丁○○於檢察官偵查中雖稱伊經營中古電器買賣，平
均月入約10餘萬元（見偵查卷第11頁），於本院審理時則稱：除上開收入外，伊並與人合夥賭博云云，惟並未提出證據以實其說，且其縱有經營中古電器買賣，年收入不過百餘萬元，而賭博有贏有輸，未必有固定之獲利，被告丁○○於95年2月至5月間，已購買70餘萬元之海洛因，而同年5月17日當場查獲販入毒品之數量依上開通訊監察譯文及被告丁○○所稱，總價即有410萬元，為被告丁○○經營中古電器買賣將近4年之淨收入，則依被告資力另扣除日常生活開銷、醫療等費用，如何另外應付此等龐大金額之毒品交易，顯有疑問。況上開毒品除在被告丁○○住處查獲之30包外，另外
2包合計淨重674.59公克之海洛因毒品係單次大量購入，並非分批逐次購入而累積之數量，且被告丁○○該次交易僅有能力先支付27萬元，並稱餘款將另以匯款支付（見偵查卷第11頁），亦可見被告丁○○並非富有多金之人，且其亦未陳稱有何其他收入獲利來源並提出相關事證供參，據此，被告丁○○如非以販入之毒品轉賣或以他法獲取利益，當不至於無謂囤積如此大量毒品，且亦無可能單次即販入高達410萬元之毒品，是其確係基於營利之意圖而販入上開查獲之毒品，已甚灼然。
㈥按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營
利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，均應屬販賣既遂（最高法院90年台上字第1204號判決意旨參照）。被告及其選任辯護人雖又以綽號「和尚」是甲○○，係與警方配合，故意釣出被告向其購買毒品，讓警方查獲被告，警方係陷害教唆，或釣魚辦案云云，並舉證人戊○○、乙○○○、丙○○等人為證。然查所謂陷害教唆，係指司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的在偵查犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應無證據能力（最高法院92年台上字第4558號判決意旨參照）。被告丁○○原即有購買海洛因毒品之意思，此觀諸其向甲○○購買毒品之前，即已接續向綽號「魷魚」者購入大量海洛因毒品之情，即可明瞭，是被告指稱本案係警方陷害教唆乙節，應無可採。另本院審理時被告所舉證人戊○○雖證稱、綽號「和尚」之甲○○從大陸打電話給伊說其有帶毒品回來，約在凱羅飯店要賣給伊，伊到凱羅飯店敲房間門時，即被在場埋伏之海巡署人員逮捕，伊沒有看到毒品，甲○○也沒有被抓到等語。證人乙○○○證稱：伊是販賣毒品案在監執行，伊毒品是向綽號「炮仔」者買的，伊聽綽號「 狗頭益 」之人說很多人向「和尚」拿東西都出事情等語。證人丙○○證稱：伊是於95年5月10日受甲○○指示到高雄立文路及富國路口，向綽號「國民」者拿毒品，當場被查獲，因而涉犯販賣毒品案被判罪，現上訴三審中，伊很納悶警方為何沒有抓到綽號「國民」之人等語。查證人乙○○○上開證述情節並非其親身經歷，而是聽自綽號「狗頭益」者所說，屬傳聞證據，並無證據能力。而由證人戊○○、丙○○之證述，可見渠等係因與甲○○聯絡前往約定地點購買或拿取毒品時被查獲，而甲○○及綽號「國民」者並未被警察逮捕，因而懷疑渠等係被設計，惟此僅係渠等臆測之詞，並無證據以實其說，不能遽執該證言而為被告有利之認定。
㈦綜上所述，被告丁○○係意圖營利而販入上開海洛因之事證
已甚明確，所辯要係卸責或避重就輕之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣、持有。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其意圖營利販入第一級毒品進而持有，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而共同被告己○○雖與被告丁○○共同前往高雄市○○路甲○○所指定交易毒品之地點，但其並不知被告丁○○係基於販賣海洛因毒品之意圖，而前往購買大量之海洛因，己○○就被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，與被告丁○○並無共同正犯之關係，業據原審認定明確。至被告丁○○意圖營利而向甲○○販入毒品，該甲○○雖亦應成立販賣第一級毒品毒品之罪，惟與被告丁○○為對向關係，其2人販賣第一級毒品之犯意各別，並無證據資以認定其等就此部分犯行有犯意之聯絡，並非共同正犯，起訴意旨認被告丁○○與己○○、甲○○3人間成立共同正犯，尚有誤會。再者，被告丁○○販入毒品之行為僅查獲1次，惟其住處內尚查獲有其向綽號「魷魚」者販入數量頗鉅之海洛因，且亦有營利之意圖，已如前述，被告丁○○先後販入第一級毒品之行為均基於販賣牟利之單一決意應論以接續犯，為包括一罪。被告丁○○有如事實欄所載有期徒刑執行完畢之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其等於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件最重法定本刑為有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定，均構成累犯（刑法部分條文業於95年7月1日修正公布施行，關於累犯成立要件之規定已有變動），尚不生行為後法律有變更而應比較新舊法之問題，是應逕行適用裁判時之刑法第47條第1項規定，就被告丁○○所犯法條之罰金刑部分（無期徒刑及死刑依法不得加重），加重其刑。被告丁○○係經甲○○以願意讓其分期支付款項之引誘，始購入鉅量之海洛因，惟甫經販入，即為警查獲，其販入之毒品尚未流入市面，並未對社會造成實質之危害，如科以法定最低度之徒刑無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告丁○○係於95年2、3月間及4、5月間，在高雄市中都紅橋，先後以27萬元、50萬元，向綽號「魷魚」者購入約1兩餘及2兩之毒品海洛因後再予分裝之事實，業據被告丁○○於本院審時供述明確，原判決認被告丁○○係於95年5月17日前之某日，在不詳地點，向某不詳之人販入海洛因30包，其事實之載述尚欠明確，自有未洽。被告丁○○上訴以警方係陷害教唆及釣魚辦案，而抗辯其僅應負持有第一級毒品罪或販賣第一級毒品未遂罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決丁○○部分撤銷。審酌毒品戕害人身心至深且鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會人心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估計。被告丁○○明知其害，仍貪圖不法利得，進而大量販入海洛因毒品，本件查獲32包海洛因合計淨重高達793.59公克，數量頗鉅，行為至屬不該，惟念其販入之毒品尚未流入市面，並未對社會構成實質之損害，及其犯後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀， 爰予科 處有期徒刑拾伍年，扣案如附表一所示物品，均為被告丁○○所有，業據其供承在卷，其中編號一、二之海洛因毒品合計有32包，均鑑定確實含第一級毒品海洛因成分（合計淨重79
3.59公克），已見前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另毒品之包裝袋32只、扣案如附表一編號三所示之電子磅秤1台、LV皮包1只及手機1具（OKWAP藍色手機，含門號0000000000之SIM卡），為被告丁○○供本件販賣毒品所用之物，0號、1號、2號及4號之夾鍊袋各1包及包覆毒品之外包裝夾練袋1只，因被告丁○○既以販毒營利，該電子磅秤乃毒品秤重計量所需，應已經使用，各種大小之夾鍊袋乃分裝包覆毒品之用，亦應無疑，是均堪認定與本件被告丁○○販賣毒品直接相關，是上開直接包覆毒品之夾鍊袋32只及外包裝之夾鍊袋1只共計33只、LV皮包1只、手機1具及電子磅秤1台等物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收；0號、1號、2號及4號之空夾鍊袋各1包，既未經使用，而為被告丁○○預備供販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第
2款之規定，宣告沒收。至車牌號碼「**-8193」號之汽車為被告丁○○兒子所有，其他扣案物核與本案無直接相關，故均不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告丁○○向甲○○販入毒品後，將該毒品運輸離開現場，至光和大樓被告丁○○住處樓下警衛室為警當場查獲，因認其另涉有運輸第一級毒品之罪嫌云云。然查：
㈠按毒品危害防制條例第4條第1項之運輸毒品罪，「不以國
外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）、「院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（92年度台上字第5426號判決要旨參照）。換言之，所謂「運輸」毒品，行為人主觀上須有「運輸」之犯意，客觀上須有搬運輸送之行為，始克相當，至毒品數量多寡、異地輸送距離長短或搬運方法、搬運工具等客觀事實，均僅能供作參考，並非判斷運輸毒品罪成罪與否之要件。
㈡本件被告丁○○向甲○○販入海洛因毒品之經過，係在其光
和大樓住處與賣主甲○○聯繫接洽後，再與己○○2人共同前往上開地點進行交易，於取得扣案LV皮包內之2包毒品後，旋即駕駛原來車輛返回其光和大樓住處，依其整體過程觀察，被告丁○○販入毒品、交款取貨乃至返回住處，係一單純販入毒品後返回住家之行為，並非另前往其他地方，亦未發現另有其他目的（例如家中有下遊貨主等待取貨）而返回住處，是無論其販入毒品數量多寡，被告丁○○完成交易後返回住處之行為，難認係另有運輸上開毒品之犯意，是不能以本件查獲2包海洛因毒品合計高達約674公克，即遽認被告丁○○另涉犯運輸第一級毒品之罪。
㈢綜上所述，被告等二人固有將海洛因毒品搬運返回被告丁○
○住處之客觀事實，但主觀上尚無證據證明另有運輸之犯意，公訴人就此部分所舉事證尚存有合理之懷疑，不能使本院獲致有罪判決之確切心證，揆諸前引法條規定，被告被訴運輸第一級毒品犯行部分，本應為無罪之諭知，惟公訴人起訴法條雖記載被告運輸第一級毒品之罪，然並未聲請就販賣與運輸二罪予以分論併罰，且依起訴事實及上開所認定之犯罪事實，該運輸第一級毒品罪如果成立，與販賣第一級毒品之犯行間應具有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條（現已刪除）之規定，為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審同案被告己○○部分，業經判刑確定，故不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月23日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬──────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────┼──────────┼──────────┤│一│海洛因│2包（合計淨重674.59│在高雄市○○區○○路││││公克）│103號（光和大樓）警│││││衛室前自被告己○○身│││││上查扣│├──┼─────┼──────────┼──────────┤│二│海洛因│30包（合計淨重119.00│在高雄市○○區○○路││││公克）│103號（光和大樓）5│││││樓之13被告丁○○住處│││││內查扣│├──┼─────┼──────────┼──────────┤│三│0號夾鍊袋│1包│同上址查獲，預備包裝│││││海洛因毒品之用││├─────┼──────────┼──────────┤││1號夾鍊袋│1包│同上││├─────┼──────────┼──────────┤││2號夾鍊袋│1包│同上││├─────┼──────────┼──────────┤││4號夾鍊袋│1包│同上││├─────┼──────────┼──────────┤││夾鍊袋│1只│查獲地點同上。即毛重│││││5.9公克之8小包海洛│││││因毒品之外包裝，為供│││││販賣海洛因之用。││├─────┼──────────┼──────────┤││包覆毒品之│32只（合計總重89.07│查獲地點30只部分同上│││夾鍊袋│公克）│，其他2只在光和大樓│││││一樓警衛室前。均為供│││││販賣海洛因之用。││├─────┼──────────┼──────────┤││電子磅秤│1台│查獲地點同上。為供販│││││賣海洛因之用││├─────┼──────────┼──────────┤││LV皮包│1只│裝放編號一之毒品。供│││││販賣海洛因之用。││├─────┼──────────┼──────────┤││手機│1具│機型OKWAP藍色，含門│││││號0000000000之SIM卡│││││1張。供聯絡販賣海洛│││││因之用。│└──┴─────┴──────────┴──────────┘附表二：通訊監察書及譯文對照┌──┬───────────────┬────────────┬─────┬───┬───┐│編號│文號│監察期間│監聽電話│本院卷│有無譯││││││頁數│文│├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│1│94年雄檢博水聲監字第000782號│94年6月28日上午10時起至│0000000000│108│││││94年7月27日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│2│94年雄檢博水聲監續字第001006號│94年7月26日上午10時起至│0000000000│252│││││94年8月24日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│3│94年雄檢博水聲監續字第001249號│94年8月23日上午10時起至│0000000000│254│││││94年9月21日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│4│94年雄檢博水聲監續字第001567號│94年9月20日上午10時起至│0000000000│256│◎││││94年10月29日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│5│94年雄檢博水聲監續字第001905號│94年10月18日上午10時起至│0000000000│258│◎││││94年11月16日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│6│94年雄檢博水聲監續字第002256號│94年11月15日上午10時起至│0000000000│260│◎││││94年12月14日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│7│94年雄檢博水聲監續字第002577號│94年12月13日上午10時起至│0000000000│262│◎││││95年1月11日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│8│94年雄檢博水聲監字第002764號│94年12月27日上午10時起至│0000000000│106│◎││││95年1月25日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│9│95年雄檢博水聲監續字第000121號│95年1月10日上午10時起至│0000000000│264│◎││││95年2月8日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│10│95年雄檢博水聲監字第000124號│95年1月10日上午10時起至│0000000000│104│││││95年2月8日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│11│95年雄檢博水聲監續字第000349號│95年1月24日上午10時起至│0000000000│240│◎││││95年2月22日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│12│95年雄檢博水聲監續字第000462號│95年2月7日上午10時起至│0000000000│266│◎││││95年3月8日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│13│95年雄檢博水聲監續字第000659號│95年2月21日上午10時起至│0000000000│242、│◎││││95年3月22日上午10時止│0000000000│274││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│14│95年雄檢博水聲監續字第000833號│95年3月6日上午10時起至│0000000000│268│◎││││95年4月4日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│15│95年雄檢博水聲監續字第001020號│95年3月21日上午10時起至│0000000000│244、│◎││││95年4月19日上午10時止│0000000000│276││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│16│95年雄檢博水聲監續字第001203號│95年4月4日上午10時起至│0000000000│270│◎││││95年5月3日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│17│95年雄檢博水聲監續字第001379號│95年4月18日上午10時起至│0000000000│113-1│◎││││95年5月17日上午10時止│0000000000│278││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│18│95年雄檢博水聲監續字第001488號│95年5月2日上午10時起至│0000000000│113-3│◎││││95年5月30日上午10時止││││├──┼───────────────┼────────────┼─────┼───┼───┤│19│95年雄檢博水聲監續字第001709號│95年5月16日上午10時起至│0000000000│248、│◎││││95年6月14日上午10時止│0000000000│280││└──┴───────────────┴────────────┴─────┴───┴───┘
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