裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第838號民事裁定
裁判日期：民國100年07月25日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第838號抗告人 羅世鎬 上列抗告人因與相對人 范瓊嬌 間聲明異議事件，對於中華民國100年5月9日臺灣新竹地方法院99年度執事聲更字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取」，強制執行法第28條第1項定有明文。又「債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額」，強制執行法第29條第1項亦有明定。所謂已由債權人支出強制執行必要之費用，依同法第29條之規定，應係指為達到強制執行之目的，由債權人先行支出之費用而言。苟與強制執行無關，雖已由債權人支出，亦無由令債務人負擔（最高法院82年度台抗字第497號裁判參照）。再「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止」，強制執行法第12條第1項定有明文。
二、抗告人異議暨抗告意旨略以：拆除當日未見地政人員於現場辦理複丈，不知複丈費用從何而來，差旅費新臺幣（下同）2,000元係何人出差亦未見說明。又執行法院民國98年11月18日履勘現場後，相對人即於99年1月14日及22日提出拆除計畫，並明確記載拆除之範圍及內容，原法院嗣未至現場依拆除計畫確認拆除之範圍及內容，是拆除範圍及內容已明確，相對人與第三人子陽工程行卻於1個月餘後始簽署承攬契約書，且相對人於99年1月14日陳報拆除計畫僅提出工程報價單，於伊提起異議後之99年5月19日執行法院調查訊問時，才提出承攬契約書，顯見該承攬契約書係其與子陽工程行虛偽共謀所為。且相對人若於99年1月15日陳報狀即附上5萬元之工程費用估價單，原法院於99年5月15日訊問時何必要求其提出估價單附卷，其又何必再將39,600元之估價單提出，顯見其係於99年3月20日與第三人為虛灌工程費用而簽訂承攬契約書。又依證人即子陽工程行負責人 盧紀軒 之證述，拆除費用總計為38,500元，非5萬元。且原法院於99年5月15日訊問時，其提出子陽工程行開立之39,600元、5萬元之估價單2紙，伊當場質疑2張估價單金額不一致，並要求將2紙估價單附卷為證物暨載明訊問筆錄，詎原法院竟不處理，亦未於調查筆錄上記載如何處理認定，僅指示相對人收起39,600元之估價單，如此偏頗隱匿事實，顯有違法。又1工2,500元係包含加班費，事先備料者2工並無加班，不應以2,500元計算，且8個工已包含事先備料的2工，亦不應再加計2工。
再以當日實際工作時間傍晚5時加班至7時，加班2小時計算，若依時薪計算加班為1.25工，若依半天計算加班為2.5工，加計原來5工僅為6.25工或7.5工，並未達8工。再依一般社會慣例10至15%為合理利潤，原法院認定利潤為12,000元，利潤率高達24%，亦違一般標準。又執行法院既認本件拆除為總價承攬，自不能任意增減，豈能再以說明陳述方式拼湊出5萬元或將拆除當日始發生之逾時加班費計入。且子陽工程行既於拆除前即以總價承包方式開具估價單，惟相對人於99年1月15日及26日提出之拆除及支撐計畫卻未提及工數、拆除時間等內容，實難想像其於拆除前即已預先評估及計價。再執行前一日之備料人力為何需由伊負擔、利潤及管理費有無重複列算，均未見原法院調查敘明，自有未當。復觀原裁定所採之稅捐機關同業利潤標準可知其絲毫不懂工程營建業之真實情形，且對伊所述明之「工人係派遣公司人力」等重大調查事項均未調查，顯有重大疏失。又原法院雖曾於99年1月18日發函與伊命就該函所附之相對人陳報狀陳述意見，惟該函卻故意不附工程報價單，致伊無法明確知悉拆除費用之不合理而自行拆除，足見原法院執行程序確有違誤。再子陽工程行既已將當日執行拆除之工人名單陳報，則原法院當一一傳訊證實相對人及子陽工程行所稱「前日備料二工」及「加班三工」是否真實，否則亦當命子陽工程行提出工人具領工資之憑證，原法院未為調查，即採取相對人及子陽工程行隨意拼湊出5萬元之文字說明，亦非適法。又執行法院無實體審查權，伊既已爭執執行費用之金錢債權不實，即屬實體確認訴訟，執行法院即無置喙之餘地，竟裁定駁回伊之異議，即有未合。再本件屬強制執行法第127條規定之由第三人代為履行之執行程序，該第三人自應遵守法院之指令或命令代為履行，而非任由債權人指示或要求，原裁定謂伊無權向第三人主張減少報酬，顯然抹煞伊真實調查之權利，更有鼓勵任意開價之情。又執行拆除當日，原法院執行人員僅到場約30分鐘即離去，任由相對人及子陽工程行拆除，並無指揮監督，有違辦理強制執行事件應行注意事項第66項第4款規定，且拆除完畢已是晚上7點左右，日沒後仍繼續執行，執行程序顯有瑕疵。再強制執行法第55條第2項規定僅適用於動產之查封行為，並不包括本案之執行行為。且本件執行程序依強制執行法第131條第2項規定，僅於拍賣程序準用關於動產與不動產之規定，強制執行方式自無準用之餘地。又強制執行法第12條係規定抗告人「得」於強制執行程序終結前聲明異議而非規定「應」，是伊即使在強制執行程序終結後始聲明異議，亦無因逾期而失效之情，且於強制執行程序終結後聲明異議亦能追究因執行違法所生之法律責任。況執行當日法院執行人員及警員均未全程參與，若伊對執行現場之程序進行不服，又如何即時聲明異議？執行法院僅就如何拆除為指示，就日沒後是否繼續進行亦未指示，伊又無從現場聲明異議，執行程序之違誤甚為顯明。再原法院前裁定經本院前審裁定廢棄後，仍發回由同一法官更為裁定，實難期待其會自認錯誤而推翻原結論，亦有違民事訴訟法有關迴避之規定，原裁定之適法性顯有疑問。從而，原法院99年度司執聲字第761號裁定伊應負擔之執行費用額為61,011元，及自該裁定送達之翌日起加計法定遲延利息，自有違誤，伊對於該裁定提起異議，原裁定將之駁回，亦有不當。爰提起抗告請求廢棄原裁定，並逕為適法裁判云云。
三、經查，相對人持原法院97年度竹北簡字第110號判決、97年度簡上字第44號判決及確定證明書對抗告人聲請強制執行，經原法院98年度司執字第20052號強制執行事件受理在案。
原法院先以98年8月31日新院雲98司執莊字第20052號函通知抗告人於15日內依執行名義自動履行，嗣經相對人即債權人陳報抗告人逾期未履行，原法院乃定於98年11月18日至現場履勘及囑託新竹縣新湖地政事務所（下稱新湖地政所）派員測量並確定拆除範圍，並通知新竹縣政府警察局竹北分局派2名員警到場協助執行，當日並諭知相對人再陳報抗告人有無自行拆除，嗣相對人於98年12月28日陳報抗告人仍未自行拆除，原法院乃命相對人陳報拆除計畫及支撐計畫，並附估價單到院，相對人先後於99年1月15、25日具狀陳報拆除及支撐計畫，及提出子陽工程行開立之工程報價單（估價日期99年1月12日、金額為5萬元），原法院將陳報狀函送抗告人，並命抗告人於5日內陳述意見，抗告人嗣雖具狀對拆除計畫表示意見，惟未就拆除費用有所爭執。原法院乃定於99年3月11日至現場執行，並再函請地政機關及警察局協助執行，當日會同地政人員、警員在場，請地政人員確認拆除點後，即由子陽工程行代為拆除完畢，並由相對人預納拆除費用等情，有原法院執行命令、執行處函、送達證書、相對人陳報狀、抗告人陳報意見狀、原法院98年11月18日、99年3月11日執行筆錄在卷可稽〔見原法院98年度司執字第20052號卷（下稱司執卷）第20-22、26-29、35-36、38、39、41-
45、47-55、62-63頁〕。
四、相對人嗣依強制執行法第29條規定聲請確定執行費用額，並提出計算書及相關收據為據〔見原法院99年度司執聲字第761號卷（下稱執聲卷）第3-9頁〕，經原法院司法事務官99年度司執聲字第761號裁定抗告人應負擔執行費用額為61,011元，及自該裁定送達之翌日起加計法定遲延利息。抗告人嗣對其中複丈費、差旅費、拆除工程費用提出異議為爭執。惟關於複丈費部分，原法院於98年11月18日履勘現場，及99年3月11日執行拆除時，均曾函請地政機關測量人員到場測量，以確定拆除位置，已如前述（見司執卷第27、35、54、62頁），抗告人復提出新湖地政所規費徵收聯單為據（見執聲卷第5、7頁）；又前開2次期日原法院均已函請警察機關指派2名員警到場協助，每次支出警員旅費1,000元，亦有旅費收據2紙附卷可查（見司執卷第37、64頁），是原法院認測量費用8,000元、差旅費2,000元為抗告人應負擔之執行費用，並無違誤。又關於拆除工程費用部分，相對人係委由子陽工程行進行現場拆除工作，並於99年3月5日訂立承攬契約書，依該契約書所載，承攬報酬為5萬元，係採「總價承包不追加減」，相對人並已付款完畢，有承攬契約及執行筆錄在卷可憑〔見原法院99年度執事聲字第17號卷（下稱事聲卷）第13-16、20頁〕，足見相對人與子陽工程行聯繫提出具體拆除計畫時，子陽工程行估定之拆除費用即為5萬元，此觀相對人於99年1月15日陳報之工程報價單（見司執卷第44頁）亦明。抗告人泛稱前開承攬契約為相對人與子陽工程行為虛灌工程費用而簽訂云云，難謂可採。又前開承攬契約既約定為總價承包，即不得主張就工程細項增減請求或加減費用，該報酬總額並應包含子陽工程行可取得之利潤及可能負擔之風險，而子陽工程行於訂約前所開立工程報價單，僅為雙方議價或估價之參考。況抗告人本應依執行名義自動履行，係因其拒不履行，相對人始聲請法院強制執行，且其於執行程序中亦可隨時自行拆除，惟均捨此不為，又原法院於執行前即已將相對人99年1月15日陳報狀送達予抗告人，亦如前述，則抗告人當可知悉拆除費用為5萬元，縱謂原法院漏未將估價單附上，其亦非不能藉由閱卷而知悉拆除費用，抗告人於執行程序終結後始再對工程細項金額提出爭執，實有未當。
五、次查，原法院就拆除工程之收費標準，業訊問子陽工程行現場負責人盧紀軒，其稱執行期日共派遣5個工人（並提出工人名單，見事聲卷第12頁），從早上8點做到晚上7點，共為8個工，每工為2,500元，工人事先備料需要2個工；支撐屋頂之立柱是將2個C型鋼焊接在一起，共使用7支立柱，每支材料費1,500元、固定座鐵板及角鋼是要將立柱固定於地面及屋頂，費用為3,000元、乙烘、砂輪切片及焊接工具耗損共3,000元，另有材料、利潤及管理費等支出（其中包含運費2,000元），有原法院99年6月2日調查筆錄可憑（見事聲卷第20頁）。嗣原法院再命相對人就工人加班費之計算方式及材料、利潤及管理等支出項目提出說明，相對人具狀陳報，經其詢問盧紀軒，1個工以8小時計算，當日工作11小時，超過3個小時為加班，依勞動基準法規定計算加班費，延長工時前2個小時，加給1/3工資，第3小時加給2/3工資，加班部分總計為21.65個小時，約3個工，加計正常上班工時5個工，總計8個工；至於利潤及管理費係指負責人監工、聯繫等管理費、公司固定支出（如人事成本、店租、固定成本之水電瓦斯費用等），有相對人100年4月13日陳報狀附卷可查（見原法院執事聲更字卷第11頁），則依其具體臚列之費用已達43,500元，如加上其利潤、管理費用及盧紀軒本身在場監工之勞費等（依稅捐機關99年度營利事業額類所得額同業利潤標準「整地、基礎及結構工程業」之「建築物拆除」，淨利率為15%），則本件拆除費用為5萬元，難謂逾合理範圍。抗告人稱依證人盧紀軒之證述，拆除費用總計僅為38,500元云云，揆諸前開說明，乃有誤會，蓋證人盧紀軒具體陳明之金額尚未加上利潤、管理費用等，且即使未加上利潤及管理費用，其具體陳明之金額已達43,500元。抗告人復謂相對人於原法院99年5月19日調查時，提出2份子陽工程行開立之報價單，原法院僅留存其中1份5萬元之報價單，另一份39,600元之報價單發還予相對人，處理偏頗違法云云。惟原裁定謂係因相對人提出之39,600元報價單為原法院履勘現場之前所開立，斯時拆除範圍及施作內容尚不明確，經原法院98年11月18日履勘現場並測量拆除範圍，命相對人提出拆除及支撐計畫、拆除費用估價書後，相對人始提出子陽工程行99年1月12日開立之估價單及拆除計畫、支撐計畫，並依該價格訂立承攬契約，則原法院為調查本件承攬工程價格是否合理，以該5萬元之估價單之工程項目為依據即可，其因而將開立時間較早之估價單發還相對人，經核並無不當。又抗告人指摘前開工數計算不當或錯誤、工程利潤高達24%，有違一般標準云云，惟揆諸前開工數、利潤之說明及計算，亦均不足採。抗告人復稱既然前開拆除工程為總價承攬，豈能再以說明陳述方式拼湊，且相對人於執行前提出之拆除及支撐計畫均未提及工數、拆除時間等內容，實難想像其於拆除前即已預先評估計價云云，惟前開說明陳述僅在說明前開拆除工程之估價項目及方法，並非表示前開工程金額可任意追減，且子陽工程行於施工前事先預估工程時間項目及估價，亦與一般工程實務相合。又抗告人復謂原法院就其主張工人係派遣公司人力等重大調查事項均未調查、未一一傳訊當日執行拆除之工人證明相對人及子陽工程行所稱備料、加班工數是否真實或命子陽工程行提出工人具領工資之憑證，即採取相對人及子陽工程行隨意拼湊出5萬元之文字說明，亦非適法云云。惟查本件承攬契約係相對人及子陽工程行所訂立，拆除工程費用亦係由子陽工程行所估價計收，而其提出之說明尚屬合理，至於子陽工程行與前開工人之內部關係當非所問，且抗告人亦自承當日執行係拆除至晚間7點，從而，前開證據均無調查之必要。
六、抗告人復主張其既已爭執執行費用之金錢債權不實，即屬實體確認訴訟，執行法院當無置喙之餘地，原裁定駁回其異議，即有未合。且原裁定謂其無權向第三人主張減少報酬，亦抹煞其真實調查之權利云云。然執行法院就執行費用之有無及必要性仍有為形式上審認之權，原法院經審認後認相對人所提費用可採，並無違誤。再原法院就前開拆除工程費用之估定已為調查說明，亦無不為調查或任由相對人開價之情。抗告人又謂原法院執行人員於拆除當日僅到場約30分鐘即離去，有違辦理強制執行事件應行注意事項第66項第4款規定，且拆除完畢已是晚上7點左右，日沒後仍繼續執行，執行程序顯有瑕疵。強制執行法第55條第2項規定僅適用於動產之查封行為，並不包括執行行為。本件執行程序依強制執行法第131條第2項規定，僅於拍賣程序準用關於動產與不動產之規定，強制執行方式自無準用之餘地。且於強制執行程序終結後始聲明異議，與強制執行法第12條規定並無不合。況執行當日執行人員既未全程參與，伊如何即時聲明異議云云。查原法院於執行拆除期日，係於囑託地政人員測量拆除界限、將雙方表示之意見記明筆錄、命相對人依抗告人之請求將拆除下來之鐵材移置抗告人所指地點及命相對人將各拆除階段一一拍照送院等後始行離去，有筆錄附卷可稽（見司執卷第62、63頁），且辦理強制執行事件應行注意事項第66項第4款規定僅係執行法官「宜」親至現場執行。又強制執行法第55條第2項雖係規定日沒前已開始為查封行為，得繼續至日沒後，且該條文係位於「對於動產之執行」，惟依強制執行法第113條規定，於不動產之強制執行得準用之，而強制執行法第127條之執行程序雖未規定準用前開規定，惟本件執行程序性質上同屬對於不動產之強制執行程序，當有類推適用之餘地。況本件執行標的似僅為抗告人存放雜物之鐵皮屋（見司執卷第66頁），而強制執行法第55條第1項規定之查封時間限制乃針對有人居住之住宅，以避免干擾債務人休憩時間之居住安寧（見該規定之立法意旨），是本件執行有無該條規定之適用即非無疑。又強制執行法第131條第2項係規定有關變價分割共有物之拍賣程序準用關於動產或不動產之規定，與本件無涉。再者，依強制執行法第12條規定聲明異議確僅限於強制執行程序終結前為之，抗告人所稱追究因執行違法所生之法律責任云云，尚非聲明異議程序之功能。是原裁定謂執行程序已終結，抗告人就執行程序聲明異議與強制執行法第12條之規定不合等語，依法亦無違誤。
七、再按「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」，民事訴訟法第32條第7款固有明文。又所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恒指該事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103號判例要旨可資參照）。查原法院99年度執事聲字第17號民事裁定，經本院99年度抗字第1351號民事裁定廢棄後，原法院同一法官為本件99年度執事聲更字第1號民事裁定，既非民事訴訟法第32條第7款所定前審裁判情形，自無應自行迴避之事由。抗告人主張原裁定違反民事訴訟法關於迴避之規定云云，亦不足取。
八、綜上所述，前開複丈費、差旅費、拆除工程費用均屬執行程序之必要費用，應由債務人即抗告人負擔。原法院99年度司執聲字第761號裁定依相對人之聲請確定抗告人應負擔之執行費用額為61,011元，及自該裁定送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，依法並無不合。抗告人提出異議，原裁定復將之駁回，依法亦無違誤。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中華民國100年7月25日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國100年7月27日
書記官王敬端