裁判字號：最高法院100年台上字第6563號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六五六三號上訴人 辛凱平 選任辯護人 紀亙彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二０一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處關於上訴人辛凱平販賣第三級毒品三罪罪刑（各處有期徒刑五年二月，應執行有期徒刑十年六月。並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於審理中固辯稱交付 黃信棋 之愷他命係合買，然就有交付愷他命予黃信棋及向黃信棋取得相對價金之基本事實，始終未曾改變，況販賣毒品與轉讓毒品僅一線之隔，原判決認上訴人之自白僅及於交付之事實，而不及於收取價金等販賣之事實，即與卷證資料不符而有採證違背法令之情形。原判決僅就上訴人偵查中合資購買之供述認係自白，然於審判中所陳合資購買部分，認非自白，而未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有不適用法規之違背法令。（二）上訴人於偵查中已供稱「 小浩 」本名 洪定澤 ；於警詢中已供陳毒品來源係「小浩」之男子。則就所供陳之毒品來源究有無因而查獲共犯或其他正犯之事實，即屬量刑重要事項。又上訴人曾以書狀聲請傳喚證人 許淑萍 ，用以證明上訴人向洪定澤購買愷他命之價格及數量及有無賺取差價等事實。原判決未予調查，而恝置不論。有應調查證據未予調查，及理由不備之違背法令。（三）原判決於理由認黃信棋之警詢筆錄具有較可信之情況，是應認黃信棋供述民國九十八年八月十六日十五時許在中壢市○○○路，以新台幣一千元之價金，向上訴人購買 三包愷 他命為可信。然卻以上訴人與黃信棋之行動電話分別於九十八年八月十六日晚間八點五十四分四十四秒至五十五秒、同日晚間九點二分四秒至十三秒之雙向通聯紀錄，作為補強證據，二者相差五小時以上，與證人之供述不合，顯然違背證據法則，亦有判決理由矛盾之違背法令。（四）原判決以黃信棋前後供述不相一致，即逕推論稱其有遭污染之可能而不予採信偵查中有利於上訴人之供述，不僅不符合無罪推定之原則，亦不符合證據法則。（五）由於黃信棋反覆施用之經驗，其證述購自「小浩」與上訴人之愷他命數量相差不多云云，顯係出於自身體驗，並非猜測。原判決以證人無磅秤即謂其證述出於臆測而無可採，顯然將證人之見聞，以臆測為評價，難謂符合證據法則。（六）上訴人之警詢供述不僅前後矛盾，亦不符合經驗法則，是其警詢時所為不利於己之供述，顯非事實。原審一方面採用上訴人於警詢及偵訊之自白，作為不利於上訴人之證明，另方面卻又對於上訴人自白之瑕疵認為不影響本件犯罪事實之認定，難謂無理由之矛盾等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第三級毒品三次之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯各節，認與事實不符，係卸責之詞，不足採信，予以指駁。復說明：上訴人於警詢及第一次偵訊時已坦承伊販賣愷他命予黃信棋有獲利等語，至於黃信棋證稱：上訴人應該沒有賺錢，伊覺得自「小浩」與上訴人所購之愷他命的量應該差不多云云，不足為有利於上訴人之認定，而認定上訴人主觀上具有營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決採證認事並無違背證據法則，亦無判決理由矛盾等足生影響判決結果之違背法令情形。上訴意旨（三）至（六）係置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，漫事爭執，自非合法之第三審上訴理由。依卷內資料，上訴人於警詢及第一次偵訊中雖自白販賣第三級毒品之事實，然自九十八年九月十七日第二次偵查訊問時起至審判中，均翻異前詞，否認有何販賣愷他命予黃信棋犯行，辯稱：伊交付愷他命予黃信棋，係因與黃信棋合資購買愷他命之故，並非販賣愷他命予黃信棋云云。原判決因認其自白之社會事實僅止於交付之行為部分，並未包括販賣部分，而認不符合毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白之規定，而無從減輕其刑，於理由欄予以說明，經核並無不適用法則之違背法令。上訴意旨（一）執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。又上訴人雖於警詢及偵查中供稱其毒品係向綽號「小浩」之洪定澤所購買云云。然依卷內資料，證人 廖蔚文 於偵查及第一審證謂：「小浩」已於九十八年八月間死亡（偵查卷第一九七頁、第一審卷第八六頁背面），上訴人於原審準備程序亦稱「洪定澤已身故」（原審卷第四九頁）。上訴人於第一審及原審亦未聲請調查其有無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。而原判決就上訴人具有販賣以營利之意圖，已詳予說明，上訴人於原審聲請傳訊證人許淑萍以調查上訴人有無賺取差價一節，尚不足以推翻原判決認定之事實，原審對以上未為無益之調查，亦與應於審判期日調查證據未予調查之違法情形有別。雖原判決未說明不予傳訊許淑萍之理由，訴訟程序不無瑕疵，然並不影響判決結果。上訴意旨（二）執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，並為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十八日
s