裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國99年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1066號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張百欣律師
蕭萬龍律師 陳志峯 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18179號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號二所示之毒品及編號三所示之物品均沒收之；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號一第一項所示之毒品及編號二所示之毒品以及編號三所示之物品均沒收之；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號一第二項所示之毒品及編號二所示之毒品以及編號三所示之物品均沒收；扣案如附表編號六所示金額中因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案如附表編號一及編號二所示之毒品，以及編號三所示之物品均沒收之；扣案如附表編號六所示金額中因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之。未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○其餘被訴柒次販賣第三級毒品愷他命予乙○○部分，均無罪。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以其所使用門號為0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，以愷他命每3小包新臺幣（下同）1,000元之代價，分別於98年8月16日、98年8月17日、98年8月18日，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷口，各販賣第三級毒品愷他命3小包予乙○○，並分別於98年8月16日下午某時、17日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷口，分別交付愷他命3小包、2小包予乙○○，並收受乙○○前後2次各交付1,00
0元購買愷他命之價金（98年8月17日此次交易，甲○○僅交付2 包愷 他命予乙○○，尚欠1包愷他命未交付），且於
98年8月18日下午3時許，由丙○○下樓幫忙代為交付4小包愷他命（包括98年8月17日該次交易積欠乙○○之1包愷他命及98年8月18日此次交易之愷他命3包）予乙○○（丙○○涉案部分由檢察官另案偵辦）。嗣因警接獲檢舉，且於
98年8月18日下午3時30分許，在桃園縣中壢市○○街與榮民南路口，查獲乙○○，並扣得乙○○所有甫購自甲○○之愷他命4小包（淨重2.4公克），進而循線於桃園縣中壢市○○○路○○○巷口查獲甲○○，並當場扣得甲○○所有愷他命共12小包（淨重7.2公克）及其所有供本件犯罪所用之黑色手機行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力部分：㈠被告甲○○於警詢及98年8月19日偵查中第1次檢查官偵訊
中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，均得為證據。至被告抗辯其警詢筆錄係因受警察恐嚇，警察說渠不配合就要弄死渠云云，惟查，被告警詢筆錄之製作過程，自逮捕被告至製作筆錄期間，並未對被告有任何強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法取得被告自白，且對被告之自白係採一問一答方式所製作，業經證人即製作筆錄之員警 陳俊廷 具結證述在卷（見本院卷第73頁），核與證人即逮捕被告之員警 林瑞雄 結證情節相符（見本院卷第76頁背面），亦與證人丙○○到庭證稱，沒有聽到任何警方人員說若渠等不配合警察，就要弄死渠等之證詞吻合（見本院卷第86頁），堪認被告於警詢之自白，並無有警察人員不正取供之情形，被告所辯，並無可採。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。查本件證人乙○○雖於本院審理時供稱其於98年8月16日有打電話給給被告甲○○，請被告幫伊購買愷他命，但否認當天有拿到愷他命云云，惟其於警詢時證稱最近3次，其中1次係於98年08月16日下午3時許在中壢市○○○路○○○巷口前以1,000元之價金向被告購買3包愷他命（數量約1.
8公克）一節，其供述時點距上開交易時點僅2日，記憶較清晰，且乙○○於警詢筆錄之供述內容，確係乙○○當時之回答，且伊確實於看過警詢筆錄之內容後才簽名，亦據證人乙○○到庭具結屬實（見本院卷第81頁），並經核其警詢證述之內容，亦與被告於警詢及檢察官98年8月19日初訊時供述之情節以及證人丙○○於警詢中供述之內容相符，且無其他證據證明有何警察人員違法取供之客觀情況存在，佐以證人乙○○於檢察官98年9月9日訊問時及被告於檢察官98年
9月17日複訊時，前者改稱是託被告幫 伊拿愷 他命，被告應該沒有賺錢等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18179號卷《下稱偵卷》第115頁），後者改稱是乙○○託渠幫忙拿愷他命，每次都叫 渠幫伊 拿3包（見偵卷第135）等語，其2人之供述內容竟於警詢後未久，即紛紛改變說詞，顯見證人乙○○於案發後其證言之內容已受不明因素所影響，其於偵查及本院審理中之證詞已受有污染，是以乙○○於警詢筆錄之供述，相較於乙○○於偵查及本院審理中之證述，其不一致之部分，具有較可信之特別情況，且為證明被告該次販賣第三級毒品愷他命犯罪事實存否所必要，揆諸前揭法條意旨，證人乙○○於警詢時所為之陳述，自得採為證據，合先敘明。又本件證人乙○○、丙○○於偵查中所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經本院於審理中傳喚乙○○、丙○○到庭實施交互詰問，被告詰問權業已獲得保障，則依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據。
㈢次按，除前三條之情形及顯有不可信之情況外，從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。
本件卷附之行動電話雙向通聯紀錄，係電信公司人員於其業務上所須製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，亦得為證據。
㈣公訴人所提出經本院據以認定事實之各項公務員職務上所製
作之文書證據，亦無顯有不可信情況之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，亦應認有證據能力。㈤又本件公訴人所提出經本院據以認定事實之所有證據方法（
包含證人之證述與文書證據、物證等證據方法），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，併予敘明。
二、訊據被告固不否認於98年8月17日、18日於上開事實欄所載之時地，交付愷他命予乙○○2次之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：98年8月16日當天渠在上班，並沒有販賣愷他命與乙○○，而98年8月17日、18日於交付愷他命予乙○○2次，係與乙○○合資購買愷他命云云，辯護人辯護意旨則以，販賣毒品之販賣行為係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，逕以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣，而得以轉讓毒品罪論處。本件被告與證人乙○○係朋友，平時會相約外出，因被告與藥頭「 小浩 」較為熟識，較不因市場波動而需以較高價格購買毒品，是當乙○○委請被告代為購買毒品時，被告因不知轉讓毒品之重責而代為購買，惟被告並無何營利之意圖。又依刑事訴訟法第156條第2項規定被告之自白，不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。被告於警詢之供述是否虛擬以應和員警，本待相關證據以為認定，尚無從以被告之警詢以為不利被告之惟一證明。且被告於警詢自承每賣1包賺100元，自98年2月月至
8月共賺約20萬元至30萬元，以此計算則被告於短短不到6個月內至少需賣出2千至3千包愷他命，此與被告稱1星期買1次，1次買30包，以此計算6個月僅購入720包，被告即便所購全數賣出，亦無可能賣出2千至3千包，被告所謂販賣毒品云云，實不無前後矛盾存在。又乙○○之筆錄於98年8月18日下午5時10分即開始製作，被告與之距離約4至
5公尺，對乙○○供述之內容自有聽聞，被告於遭留置1夜而於次日製作筆錄時，未求早日返家，誤信所謂販賣與轉讓僅差數月刑期，而配合警察之訊問，逕以被告與乙○○警詢之供述相符，即為有罪認定之依據，不免與事實扞格。請本院考量被告年輕識淺不知輕重，輕率決定為朋友購買毒品之動機，賜與從輕之量處，以利被告自新等語，為其辯護。惟查：
㈠上開事實欄所載事實，業據被告於警詢及偵查檢查官中98年
8月19日初訊時坦承不諱（見偵卷第13至15頁），且被告之自白具任意性乙節，亦據證人陳俊廷、林瑞雄、丙○○結證屬實，上開被告之自白內容，核與證人乙○○於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第25至29頁、第116頁），其2人證述之交易時間，復與被告使用之行動電話門號0000000000號與乙○○使用之行動電話門號0000000000號，分別於98年8月16日晚間8時54分44秒至55秒、同日晚間9時2分4秒至13秒、98年8月17日下午4時26分8秒至34秒、同日下午5時6分19秒至39秒、同日晚間8時50分29秒至47秒、98年8月18日下午3時23分50秒至24分22秒、同日下午3時34分22秒至36秒通話之雙向通聯紀錄亦相合致（見偵卷第78頁背面、第79頁、第79頁背面），且就關於被告於98年8月17日、18日販賣第三級毒品愷他命予乙○○部分，亦與證人乙○○於本院審理時具結證稱，伊分別於98年8月17日、18日自被告取得愷他命2小包、4小包，價格都是3包1,000元，伊都是使用門號0000000000號之行動電話撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，與被告聯絡要拿愷他命事宜，伊只知道伊拿1,000元請被告拿愷他命，而不知道此乃屬於向被告購買或是與被告合資購買等語之情節相符（見本院卷第78頁背面、第79頁背面、第80頁、第80頁背面），而關於被告於98年8月18日販賣第三級毒品愷他命予乙○○部分，並據證人丙○○於偵查中及本院審理時結證屬實（見偵卷第124至125頁、本院卷第84頁背面頁），更有被告販賣予乙○○之第三級毒品愷他命4小包扣案可稽（見偵卷第38頁扣押物品目錄表及第212頁台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告），被告上開販賣第三級毒品愷他命予乙○○3次之犯行，堪可認定。
㈡次查，愷他命係屬違禁物品，而查緝甚嚴，對於販賣愷他命
者尤須科以重度刑責，販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，每包份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告前於警詢中，已坦承渠販賣愷他命予乙○○每3小包1,000元，而每小包可獲利100元，且偵查中檢察官第1次訊問時，亦坦承乙○○等人要付更多錢才能向渠取得愷他命，是因為渠自己也有賺一些（見偵卷第14頁、第58頁），而證人乙○○即使知悉被告取得愷他命之來源為綽號「小浩」之人，而且縱使乙○○向「小浩」購買愷他命時亦為每3小包1,000元，惟乙○○並無磅秤，既無從知悉被告買進之包裝、重量及價格，且亦難以分辨自「小浩」與自被告所購之愷他命重量是否相同，更無從計算而知悉被告實際受有何利得，是以證人乙○○於偵查中及本院審理中證稱，被告應該沒有賺錢、伊覺得自「小浩」與被告所購之愷他命的量應該差不多等語，均係證人臆測之詞，要無可採。且販賣第三級毒品愷他命為最低本刑5年以上有期徒刑之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒5年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理，足見被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。辯護意旨指被告主觀上未有營利之意圖，乃係維護被告之詞，並無足採。至辯護意旨指被告於警詢中供稱自98年2月至8月販賣愷他命共賺約
20萬元至30萬元，與其稱向「小浩」1星期買1次，1次買30包，兩者間有所矛盾云云，然查，不論被告歷來販賣愷他命獲利之高低如何，亦不問被告歷來向「小浩」購入愷他命之數量多寡，被告上開對已不利陳述固有矛盾部分，惟均不影響本件被告購入愷他命販賣予乙○○事實之認定，且被告於他案究竟因販賣愷他命實際受有何利得，因非本件起訴之範圍，本院無從審理予以深究。
㈢被告雖於偵查中98年9月17日檢察官第2次訊問時及本院審
理中，始翻異前詞，而否認有何販賣愷他命予乙○○犯行，渠與辯護意旨均辯稱，渠交付愷他命予乙○○，係因與乙○○合資購買愷他命之故，並非販賣愷他命予乙○○云云。惟查，證人乙○○為警臨檢、盤查而遭查獲後供稱，伊於98年
8月18日下午3時30分在中壢市○○街與榮民南路口前，為警臨檢並當場扣得剛向綽號「小P」之男子以1,000元代價所購買的愷他命4包（含袋淨重2.4公克），伊平常要向「小P」購買愷他命是以撥打行動電話0000000000聯絡「小P」，告知所要購買愷他命之金額數量後，「小P」再指示地點交易，伊只知「小P」年約26至30歲左右，最近3次是於98年8月16日下午3時許在中壢市○○○路○○○巷口前以1,
000元之償金向「小P」購買3包愷他命（數量約1.8公克），第二次是於98年8月17日晚間8時許也是在中壢巿後察二路201巷口前以1,000元之價金向「小P」購冒3包愷他命（數量約1.8公克），第三次是於98年8月18日下午3時許，在中壢市○○○路○○○巷口前，以1,000元之價金向「小P」購買4包愷他命（數量約2.4公克）。警方於98年8月18日下午4時許在中壢市○○○路○○○巷口前查獲持有愷他命之男子甲○○即是「小P」。以前都是「小P」本人與伊交易，只有今天是請他的朋友（即丙○○）伊不認識的人與伊交易。伊是先將1,000元交給丙○○後他馬上將手中之愷他命給伊（見偵卷第25至28頁）。是以，證人乙○○既於被查獲時，僅知被告大約年紀，尚不知被告之真實姓名，顯見伊與被告間並無何交情可言，被告倘非為營利而販賣愷他命，即無為不相干之人甘冒轉讓第三級毒品刑責之必要。又乙○○取得愷他命的方式既係先撥電話予被告，告知所欲購買的數量後，到被告指定的地點交易，以最後1次交易為例，乙○○係與伊素不相識而為被告所託代為交付之丙○○，一手交付金錢、一手交付毒品，並乙○○並未過問所取得愷他命係取自伊與何人所合資購買，亦未詢問丙○○此次合資之金額、購得數量以及核對所分得數量是否正確，則乙○○與被告實乃現金交易，銀貨兩訖之方式，而非合資購買毒品甚明。又證人乙○○於審理中證述：伊係於98年5月間，大家出去玩時，經朋友介紹始認識被告，並因而知道被告有管道可以取得愷他命，伊分別於98年8月17日、18日自被告取得愷他命2小包、4小包，價格都是3包1,000元，伊都是使用門號0000000000號之行動電話撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，與被告聯絡要拿愷他命事宜，伊只知道伊拿1,000元請被告拿愷他命，而不知道此種情形是屬於向被告購買愷他命，還是和被告合資購買愷他命，製作警詢筆錄時，伊確實跟警察說，伊的愷他命是向被告購買的，警詢筆錄是伊都看過之後才簽名，且其內容確實是伊當時的回答等語（見本院卷第78頁背面、第79頁背面、第80頁、第80頁背面、第81頁），與上開警詢筆錄之內容並無何扞格之處。是以，被告係販賣第三級毒品愷他命予乙○○，而非與乙○○合資購買愷他命之事實，堪予認定，被告與辯護意旨猶以前詞置辯，洵難採信。
㈣被告在98年8月16日、17日、18日以1,000元3包代價，販
賣愷他命予乙○○3次，業據被告於警詢及偵查中98年8月19日檢察官第1次訊問時自白在卷（見偵卷第14至15頁、第57至58頁），核與證人乙○○於警詢中之證述相符，而被告與乙○○於98年8月16日為交易愷他命而以行動電話相互聯絡乙節，復有當日被告使用之行動電話門號0000000000號與乙○○使用之行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄附卷可參（見偵卷第78頁背面），則證人乙○○於本院審理中證稱：伊於98年8月16日固有打電話給被告拿愷他命，但是沒有拿到愷他命云云，顯係迴護被告之詞，應無足採。
㈤另卷附之尿液檢驗報告，固得證明被告有施用愷他命之事實，惟並無得解免被告上開3次販賣愷他命予乙○○之罪責。
㈥綜上，被告及辯護意旨前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5
月20日修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查：被告甲○○於98年8月16日、17日、18日3次販賣愷他命予乙○○之行為，其行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，是毒品危害防制條例第4條第3項修正後，得併科之罰金刑已有提高，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以修正前之毒品危害防制條例規定對被告甲○○較為有利。是本件被告甲○○所犯3次販賣第三級毒品之犯行，應適用修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈡按愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告甲○○於上揭時地，販賣第三級毒品愷他命予乙○○所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告上開3次販賣愷他命予乙○○之行為，係分別起意，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢次按，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑。修正後毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。又所謂自白犯罪，只須自白犯罪之社會事實即可，仍可抗辯該行為事實不成立犯罪，亦可不表示願意接受刑罰（臺灣高等法院暨所屬法院91年11月6日91年法律座談會刑事類提案第34號研討結果參照）。惟本件被告甲○○被查獲後，於警詢、偵查及審理中，就渠98年8月17日、18日所犯之情節，固均承認於上開時地交付毒品予乙○○，惟均矢口否認有何犯賣愷他命之犯行，更辯稱渠係與乙○○合資，渠主觀上並無販賣愷他命犯罪之故意，然參照前揭實務見解，其自白之社會事實僅止於交付行為部分，並未包括販賣行為部分，應認被告甲○○上開就渠98年8月17日、18日所犯之陳述，並不構成毒品危害防制條例第17條第2項之自白，而無減輕其刑之適用，併予敘明。
㈣爰審酌被告甲○○並無前案紀錄，年紀尚輕，竟不以正當職
業謀生，明知愷他命係列管毒品，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，而販賣第三級級毒品愷他命牟利，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且危害社會安全，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，又本件渠所販賣之愷他命數量，兼衡被告甲○○犯後一再矯詞意圖卸免刑責，未見絲毫悔意，犯後態度不佳，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號、96年度臺上字第884號判決參照）。
本件扣案如附表所示編號一之乙○○所有之第三級毒品愷他命4包（淨重2.4公克），以及如附表所示編號二之甲○○所有之第三級毒品愷他命12包（淨重7.2公克），均係違禁物，且包裝袋與毒品愷他命無從析離，應併依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。另扣案如附表所示編號三之甲○○所有之行動電話1支（黑色手機，含0000000000號SIM卡1張），係供本件販賣第三級毒品之聯絡使用，應依依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又扣案如附表編號六所示金額中因販賣第三級毒品犯罪所得之財物1,000元應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⒉又本件被告甲○○於98年8月16日、17日販賣第三級毒品
愷他命向乙○○所收取之對價各1,000元，為其販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得，且屬被告所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因上開金額並未扣案，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊另扣案如附表所示編號四之甲○○所有之行動電話1支（
銀色含0000000000號SIM卡1張）、如附表所示編號五丙○○所有之現金22,300元，及扣案如附表編號六所示金額中扣除因販賣第三級毒品犯罪所得之財物1,000元外，其餘額300元部分，均並無積極證據證明係被告甲○○所有供犯本案販賣第3級毒品罪使用之物或有供犯本件販賣第三級毒品罪所用之物或因犯罪所得之財物，又均非違禁物，本院即不得併予宣告沒收，均附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以其所使用門號為0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，自98年5月間某日起至98年8月15日止不詳時間，均在桃園縣中壢市○○○路○○○巷口前，以1,000元之代價，分別販賣第三級毒品愷他命共7次，每次3小包予乙○○。因認被告甲○○上開所為均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○涉有上揭罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中之證述，資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。再施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、96年度臺上字第351號判例意旨可資參照。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何於上開時日販賣第三級毒品予乙○○之犯行，辯稱：渠有施用愷他命，渠並未販賣愷他命，是與朋友合資購買愷他命。渠自98年初農曆過完年後跟乙○○合買毒品大約十次上下，十次是渠大概想的數字，詳細時間渠沒有印象了，渠沒有販賣愷他命給乙○○，98年5月間至8月間也沒有交付愷他命給乙○○。渠跟乙○○等一群朋友一起去唱歌的時候，有和乙○○合資購買兩、三次，乙○○拿錢給渠，叫渠去買愷他命的情況大約有四、五次等語。
五、經查：上開本件被告甲○○有罪部分之販賣3次愷他命予乙○○之事實，固據證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述明確，其前後供述與內容大致一致，惟證人乙○○就被告上開3次有罪犯行以外，究係向被告購買幾次愷他命部分，證人乙○○先於警詢中稱約10幾次（見偵卷第26頁），復於偵查中證稱至少10次，從第1次是98年5月中開始，伊約每
2、3星期向被告拿1次愷他命（見偵卷第116頁），再於本院審理中證稱跟被告拿過5、6次愷他命（見本院卷第79頁、83頁），則其先後供述不一，是否可信，非無可疑。然除上開被告有罪部分外，其餘被告犯行亦無何補強證據存在，且被告甲○○所辯與乙○○係合資購買，與證人乙○○所稱係其向被告購買之型態本即不同，尚不得將被告上開陳述採為上開證人乙○○證詞之補強證據，然除此一證詞外，復無其他積極證據足證被告於上開有罪之3次販賣愷他命犯行外，尚有何販賣愷他命之犯行可言。
六、此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○確有公訴意旨所指自98年5月間某日起至98年8月15日止不詳時間，分別販賣第三級毒品愷他命共7次，每次3小包予乙○○之犯行，則就此部分之犯行，自屬無法證明，揆之前揭說明，自應就此部分均為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中華民國99年3月23日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官蘇琬能法官黃立昌附表：本件扣案物品一覽表┌─┬───────────────────────┬─────────────────┬────┐│編│扣押物品名稱│數量│所有人││號││││├─┼───────────────────────┼─────────────────┼────┤│一│愷他命肆包，包含：│肆包共淨重貳點肆公克，包括：│乙○○│││第一項：被告98年8月17日所販賣之愷他命壹包。│第一項：壹包淨重零點陸公克。││││第二項：被告98年8月18日所販賣之愷他命參包。│第二項：參包共淨重壹點捌公克。││├─┼───────────────────────┼─────────────────┼────┤│二│愷他命拾貳包│淨重柒點貳公克│甲○○│├─┼───────────────────────┼─────────────────┼────┤│三│行動電話（黑色含0000000000號SIM卡1張）│1支│甲○○││││││├─┼───────────────────────┼─────────────────┼────┤│四│行動電話（銀色含0000000000號SIM卡1張）│1支│甲○○││││││├─┼───────────────────────┼─────────────────┼────┤│五│現金22,300元││丙○○│├─┼───────────────────────┼─────────────────┼────┤│六│現金1,300元││甲○○│└─┴───────────────────────┴─────────────────┴────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張懿昀中華民國99年3月24日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。