臺灣高等法院92年度重上字第406號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第406號民事判決

裁判日期：民國92年11月05日

裁判案由：交付房屋等

臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第四０六號
上訴人甲○○○訴訟代理人 楊俊雄 律師被告冠德建設股份有限公司法定代理人 馬玉山 訴訟代理人 梁穗昌 律師右當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十日台灣台北地方法院九十二年度重訴字第五三三號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，經本院於九十二年十月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰柒拾陸萬陸仟元及自民國九十二年十月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人以新台幣玖拾貳萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前預供擔保新台幣貳佰柒拾陸萬陸仟元，或將前開款項提存得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
壹、變更訴之聲明：
一、被上訴人應給付上訴人九百一十七萬四千元，及自變更起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人變更聲明請求被上訴人給付九百一十七萬四千元及法定遲延利息部分：㈠本件兩造於八十八年六月間曾簽立房地預定買賣契約書兩份（下稱買賣契約書）
，由上訴人以總價款一千六百零二萬元之價格，向被上訴人購買系爭房地。依據買賣契約書第十二條之規定，被上訴人負有將系爭房地之所有權移轉予上訴人之義務。如被上訴人違反前述義務者，依買賣契約書第十五條第二項之規定，上訴人得解除契約，並請求被上訴人返還已繳償金，及賠償房地總償款百分之十之違約金。
㈡本件上訴人自簽訂買賣契約後，即遵照買賣契約之規定繳納價金，並無違約不付
之情形，被上訴人因此於九十一年十月間將系爭房地之所有權移轉登記於上訴人名下，被上訴人稱上訴人有違約不付之情事，並不實在。嗣被上訴人以欺騙之方式，向上訴人偽稱為辦理房屋貸款及登記事宜，向上訴人騙取印章及印鑑證明、戶口名簿影本等，上訴人當時遂將印章及印鑑證明等交予被上訴人，詎被上訴人竟用以偽造買賣文件，於九十二午二月間將系爭房地以買賣為由，再行登記為被上訴人所有（上訴人業向板橋地方法院檢察署就被上訴人偽造文書之犯行提起告訴），近來上訴人更發現系爭房地又自被上訴人名下移轉為第三人所有，被上訴人之移轉系爭房地所有權之義務，顯因可歸責於被上訴人之事由致給付不能。
㈢是被上訴人顯已違反其於買賣契約之義務，依據買賣契約書第十五條之規定，上
訴人自得解除契約，並請求返還已繳價金及賠償違約金。按上訴人為購買系爭房地已繳付五百九十七萬元予被上訴人，上訴人茲以變更聲明及準備書二狀繕本之總價款一千六百零二萬之百分之二十即三百二十萬四千元之違約金，合計九百一十七萬四千元。
二、被上訴人已就系爭房屋之瑕疵主張同時履行抗辯：㈠上訴人早於九十一年十二月十八日，即以存證信函表明除契稅、裝修費、預收管
理費不予支付外，請被上訴人詳列上訴人尚須繳付之金額清單及繳款單，以便繳納，被上訴人於九十二年一月八日才對上訴人為給付價金之催告，惟對上訴人所為主張視如未見，隻字未反駁。故上訴人於九十二年一月十三日再以存證信函為前述聲明，而被上訴人復於同年一月十八日再對上訴人催告解除契約之存證信函，亦無提到上訴人前開訴求之意思表示。
㈡另查，上訴人不諳法律，故前開第一份「主張權利」之存證信函，要無可能出現
原審認定「須具有專業且高學識程度水準」之專業人士，才可能主張「履行抗辯」之「字眼」或「文字」，由前開上訴人所發予被上訴人兩封存證信函所示，上訴人對系爭房地已移轉所有權並不否認，且並非故意遲延不給付價金，而係因被上訴人出售之房地有瑕疵存在，故表明請被上訴人詳列清單及繳款單以便繳納，同時也表明被上訴人收到餘款時，限於三日內備妥相關資料「點交房屋」，且「買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或可歸責於出賣人之事由存在之物之瑕疵時，亦得援用同時履行之抗辯。」最高法院六十七年台上字第二四八二號判決定有明文。故對一個不諳法律之老百姓，由於系爭房地買賣價金有千萬元，為免權利喪失，上訴人前開存證信函文義，顯有同時履行抗辯之援用。
㈢再依合約附件八平面圖，系爭兩戶房屋應有陽台七處、落地門八個，完工後僅有
兩處陽台（陽台上亦未加裝窗戶）、一個落地門，且露台面積小、外牆短二點五公尺，雨遮八點六七平方公尺亦無。嚴重損害上訴人權益及居住安全，可見被上訴人興建之時未依平面圖示內容興建，亦非依上訴人意思修改，自屬可歸責於出賣人即被上訴人公司事由之瑕疵，且上訴人以存證信函要求被上訴人補正之瑕疵皆未經補正，則上訴人依前揭判決要旨，就價金之給付援用同時履行抗辯，並無不當。故被上訴人以上訴人價金未付而主張解除兩造之買賣契約自不發生解除契約之效果。
三、被上訴人未依約定提供繳款單致上訴人無從繳款，被上訴人自不得以上訴人未繳款為由解除契約：
㈠據買賣契約書之規定，上訴人應於收到被上訴人之書面繳款通知書後七日內繳款
，就此而言，上訴人除於八十八年六月二十七日簽約時當場交付一百三十六萬元，並於八十八年十二月十九日親往被上訴人公司交付第二期款外，於該交付第二期款時，被上訴人之員工 陳瑩 告稱：嗣後之繳款方式變更改由被上訴人每月寄送銀行繳款單，上訴人於收到被上訴人提供之銀行繳款單後，再憑繳款單自行向銀行繳款，之後上訴人均遵守雙方之約定，於收到被上訴人寄送之銀行繳款單後按時繳款，並無違約不繳之情事。
㈡丸十一年十一月間，上訴人兩次前往驗收，發現房屋內部與契約約定者有所不符
，上訴人即向被上訴人反映，請求被上訴人務必改善，惟被上訴人均不置理；同年十二月間，上訴人向消基會求助，請消基會出面邀被上訴人協商解決之道，被上訴人亦不出席，上訴人見被上訴人態度強硬，毫焦解決之誠意，迫於無奈，乃於九十一年十二月十六日發函通知被上訴人，請其依雙方之約定繼續寄送銀行繳款單，俾利上訴人繳付其餘之款項，惟被上訴人迄今均未寄送。
㈢再者，根據兩造買賣契約第六條規定「於甲方接獲乙方書面繳款通知單七日內自
行向乙方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數次繳清，不得藉故拖延，否則視同違約」之內容文義以觀，「：：必須甲方（上訴人）收到『乙方書面繳款通知單』之後，方可到乙方（被上訴人）指定金融機構繳納」，惟被上訴人自三十一期後並無寄「書面繳款單」予上訴人，然上訴人為求早日取得系爭房屋，曾分別於九十一年十二月十六日及九十二年一月時三日，寄存證信函予被上訴人，要求從速寄繳款單，以便付清尾款，並限期交屋，但未獲被上訴人回應，因此被上訴人既未依兩造買賣契約第六條之規定給付「書面繳款通知單」以憑繳款，則原審認定被上訴人發催告付款及解除契約之存證信函即不生效力，且原審也未審究被上訴人有無給付上訴人「書面繳款通知單」，即引前開第六條規定認被上訴人之存證信函發生解除契約效力，有判決理由矛盾之違背法令。
㈣至於被上訴人稱：其已於九十二年一月十日發函通知上訴人繳付九百六十八萬元
，乃上訴人不繳云云，因被上訴人該函內並未附上銀行繳款單，此與兩造間關於付款方式之約定不合，被上訴人自不得據此主張其已依約提供書面繳款通知。
四、被上訴人解除契約與雙方間之契約之約定不符，並不合法：㈠依據兩造間買賣契約書第十五條第㈠項之規定，被上訴人得解除契約並沒收買賣
標的物總價款百分之二十之違約金之要件為：上訴人應支付被上訴人之各項價款及應繳之稅款或所支付之票據未能兌現，而違反買賣契約書第六條、第九條或第十六條第㈣項之規定，逾期達五日以上者，每逾日應加計按該逾期款項每日萬分之五計算之遲延利息，並於補繳其應付款時以現金或即期票據併付與被上訴人，倘上訴人再遲延十五日以上不付款者，被上訴人得再定五日期限催告上訴人付清，逾期仍不付，且亦未請求被上訴人准其緩期清償者，即視同上訴人違約，換言之，除非上訴人有款項逾期未繳或所提供之票據逾期未能兌現，經被上訴人定期催告仍不給付時，被上訴人方得解除契約，並請求總價款百分之二十之懲罰性違約金。
㈡姑不論本件被上訴人沒收上訴人五百九十七萬元，已逾契約約定之懲罰性違約金
之金額，事實上上訴人曾於九十年十月十五日應被上訴人之要求，簽發票面金額九百六十八萬元之即期本票乙紙交予被上訴人，依法而言，被上訴人既同意收受該張本票，則應認上訴人對被上訴人之給付價款之債務已告消滅，而轉變為本票債務，如此方符合交易上之誠信原則，乃被上訴人從未向上訴人提示該本票請求付款，逕以上訴人未付買賣價金為由解除契約，被上訴人之解約自非合法，應屬無效。
五、上訴人得提出新攻擊及防禦方法：㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：：六
、如不許提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前一項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款、第六款及同條第二項、第三項各定有明文。經查，上訴人於第一審係以被上訴人之解除契約非有理由，且上訴人具有同時履行抗辯權，而以兩造買賣關係仍然存在之法律關係為如訴之聲明之請求，並以之為抗辯和主張，惟經原審判決以上訴人未給付價金（分期款）之理由，認上訴人主張之同時履行抗辯非有理由，業經被上訴人合法解除契約，兩造買賣契約已不存在，而遽為上訴人敗訴之判決。
㈡惟查，上訴人早於九十年十月十五日如原審判決前開論上訴人「應於九十一年十
二月日止繳款」之期日前的一年個半月（即九十年十月十五日），即依據兩造契約之第十六條第三項規定，開具面額九百六十八萬未記載到期日之本票乙紙支付被上訴人之尾款。而本票係一信用工具，況未記載到期日之本票依票據法之規定視為見票即付，有替代現金給付之效果，顯然上訴人已將九百六十八萬元之價金給付完畢，因此，被上訴人以上訴人未給付價金為由，催告上訴人給付價金並以作為解除兩造買賣契約之依據，自有誤會。且原審判決逕以被上訴人有誤會之催告給付價金存證信函，作為兩造解除契約之依據，並為論據被上訴人解除合法之理由，亦有未洽。故上訴人依據原審對被上訴人提出兩造買賣契約，並未經被上訴人合法解除之抗辯和防禦，作為補充抗辯和攻擊被上訴人之催告解除兩造買賣契約非有理由，洵屬合法、正當、有理由。至於被上訴人於九十一年十月十五日取得上訴人給付之九百六十八萬元本票，嗣後未有提示，全屬被上訴人不行權利，與上訴人無關，且被上訴人前開不行使權利，並不影響上訴人價金之給付，併予敘明。
㈢再者，由於上訴人確實依照兩造契約之規定為債務之履行，因此，上訴人提出已
給付九百六十八萬元之本票之抗辯和攻擊方法，除屬第一審之攻擊和防禦方法之補充外，且原審判決未採上訴人以同時履行抗辯為攻擊和防禦理由，故如不許上訴人提出已給付價金本票九百六十八萬元之主張和攻擊防禦方法，則對本件事實之認定即有偏差，而未能得到公正之判決，對上訴人顯失公平。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提：本票、系爭房屋平面圖、存摺影本、最高法院判決各一件，存證信函及回執、土地登記謄本、建物登記謄本各二件及銀行繳款單一百六十三件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、變更之訴駁回。
二、如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件縱設原買賣契約未解除，上訴人亦無請求過戶及交付房屋之權，況被上訴人已合法解約：
㈠依契約第七條第七項「甲方（即上訴人）不辦貸款者，應於乙方（即被上訴人）
通知甲方已開始辦理產權移轉登記掛號同時，以現金繳清第一項之價款」（即係分期付款明細表第卅一期款），則上訴人在被上訴人過戶前，有先付清第卅一期款之義務，二戶總共九百六十八萬元；其餘並有依約在交屋前應繳之瓦斯外線、契稅等費用。
㈡矧被上訴人在催告上訴人付第卅一期款時，已將產權過戶予上訴人，而依契約第
十三條，明白約定乙方即上訴人應履行第十三條所列之所有各項義務後，被上訴人始有交屋義務，上訴人當初係來函就其依約應繳之款項表明拒絕，上訴人既未履行其依約應先履行之義務，不僅無權要求被上訴人移轉過戶或交屋，被上訴人亦無交屋義務。
㈢尤有甚者，雙方於契約第十二條第㈡項明白約定，上訴人應負擔契稅、代辦手續
費及規費，上訴人竟悍然拒付，完全乏據；另尚有契約第九條、第十九條約定上訴人應給付瓦斯管線費、繳交管理費及基金，及依被証一、二號第五條上訴人應付之裝修費，上訴人違約遲延極其明顯。而第三十一期款共九百六十八萬元，白紙黑字，載於付款明細表，其應付日期亦已明確，被上訴人並已交付明細通知付款，上訴人仍然拒不支付，被上訴人九十二年一月八日再訂期書面催告，上訴人仍不支付，其自無權請求被上訴人過戶及交屋。
㈣事實上，被上訴人確已於九十一年十一月廿六日將產權移轉予上訴人，過戶後被
上訴人公司客戶服務人員 鄭光男 即約上訴人到工地，並提示權狀影本、交屋繳款明細表等資料，對上訴人說明並請其依約支付第三十一期等款項，被上訴人於一審並舉證人鄭光男為證，上訴人就此皆不否認。由上訴人信函中已自行載明各項目及金額，足証被上訴人早已催告上訴人支付。後因上訴人意圖轉售未成功，方一再藉詞拒不繳交應繳款項，上訴人所訴與事實不符。
二、上訴人既有先為給付之義務，其即無所謂同時履行抗辯可言，況上訴人在此之前，包括被上訴人催告時皆未曾主張同時履行抗辯：
㈠「依民法第二百六十四條第一項但書之規定，同時履行抗辯權之行使，須債務人
自己無先為給付之義務」，最高法院七十三年台上字第一九０六號判決闡釋甚明。
㈡被上訴人將房地產權過戶予上訴人，上訴人依約本應先繳交第卅一期過戶款，兩
造合約第十三條約定上訴人應先繳清所有應付款後，被上訴人始有交屋義務，是縱認被上訴人解約不合法，今上訴人均未曾繳清該等款項，即無權要求被上訴人交屋，亦無同時履行抗辯權。又如認被上訴人解約不合法，被上訴人就移轉所有權部分主張同時履行抗辯。
㈢上訴人之信函一再無理要求被上訴人交屋而非要求移轉過戶，其自無可能有主張
同時履行抗辯之意思。按解釋意思表示應探求當事人之真意，而「契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院十七年上字第一一一八號判例亦闡釋甚明，上訴人所提出之信函內容既係僅論及交屋事項，其臨訟辯稱已就本案為同時履行抗辯云云，顯然不實。
三、上訴人另主張被上訴人所建房屋不符契約約定云云，完全不實：㈠依被證七號竣工圖可證，系爭房屋完全按照買賣契約建造完成並無不符，上訴人空言主張顯無可採。
㈡被上訴人於系爭房屋照契約建造完成後，依裝修合約另行二次施工而將陽台打出
，上訴人及其夫並在二次施工陽台打出後九十一年十一月十七日到場檢驗並指示「外推陽台地排乙只取銷補磁磚」等，是陽台外推及鋁門窗之修改均係依上訴人意思為之，上訴人臨訟指稱現場不符契約之平面圖云云，完全無理。
㈢被上訴人取得使用執照而將辦理過戶及貸款手續前，即先通知上訴人前來繳款並
辦理相關手續，在九十一年十月十五日辦理過戶手續時，上訴人之夫簽發票載金額為九百六十八萬元之本票一張以為保證之用，另在同年十一月十七日上訴人亦到現場作初步查驗，並指出現場應補、應修部分，有被証六可稽，除可證上訴人主張格局不符為不實外，更證明當初房屋確已建好僅剩客戶驗收、瑕疵修補即可交屋。是被証六所列並非瑕疵，而係交屋前檢驗紀錄，交屋時應皆已補正完畢，況縱有瑕疵，上訴人亦不得主張拒絕受領，而係請求減價之瑕疵擔保問題，上訴人主張無理由。
四、上訴人於準備程序終結後再提起變更訴，不合法，被上訴人不同意上訴人為訴之變更。如准予變更，上訴人變更之訴依買賣契約第十五條之約定以給付不能直接解除買賣契約亦不符契約及不合法，且給付不能並非得逕行解除契約。
五、被上訴人係於合法解除買賣契約後始將產權移轉回被上訴人名下再賣出，並無違約。
參、證據：援用第一審所提證據。理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人原起訴請求被上訴人將門牌號碼台北縣中和市○○路○○○號十五樓之五，權利範圍全部暨門牌號碼台北縣中和市○○路○○○號十五樓之三，權利範圍全部及地下三層，權利範圍三十三分之一之建築改良物及其坐落土地中和市○○段○○○○○○○○○○號，土地面積三一一五．九七平方公尺，權利範圍一○○○○分之七四之土地，移轉登記為上訴人名義，並交付及減少價金新台幣二百萬元。惟上開房地於訴訟進行中業經被上訴人出售並移轉登記予第三人，故於本院以情事變更為由變更訴之聲明為請求被上訴人返還買賣價金及賠償違約金共新台幣（下同）九百一十七萬四千元元，核與上開民事訴訟法之規定並無不合，應予准許。又上訴人將原訴變更時，如其訴之變更為合法，原訴即可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院六十五年台上字第二一八三號判例、六十六年台上字第三三二○號判例、七十一年台上字第四○一四號判例參照），合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於民國八十八年六月二十七日向被上訴人購買坐落台北縣中和市○○段○○○○○號土地，應有部分一萬分之七十四，與其上房屋即門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○號十五樓之三、十五樓之五二戶，及地下三層，應有部分三十三分之一（下稱系爭房地）並訂立房地買賣契約，其中房屋價款八百六十五萬五千三百元（其中Ａ６棟三百九十二萬九千四百元、Ａ７棟四百七十二萬五千九百元）、土地價款為六百零一萬四千七百元（Ａ６棟二百七十三萬零六百元、Ａ７棟三百二十八萬四千一百元）、車位價款一百三十五萬元，合計共一千六百零二萬元。被上訴人已於九十一年十一月二十六日將房地所有權移轉登記予伊，並請求伊依契約附件八房地付款明細表第三十一期於辦理建物產權移轉五日內給付房地、車位餘款九百六十八萬元（不辦理貸款），惟系爭房屋於交付前，伊發現系爭房屋有陽台及落地門減少五處，並遭逕行改為小型鋁窗之瑕疵，被上訴人顯未按圖施工，擅自變更設計，故系爭房屋於交付前即有瑕疵存在，伊自得主張同時履行抗辯權而拒絕給付，被上訴人所為之催告履行及解約，均不合法而未生效。縱被上訴人解除契約合法，惟其沒收上訴人五百九十七萬元充作違約金，亦已逾契約約定之懲罰性違約金之金額。另被上訴人竟於九十二年二月十日以買賣為原因擅將系爭房屋移轉登記予己，復於九十二年四月二十九日分別移轉登記予第三人 林梅香 、 游宜臻 ，則被上訴人之移轉系爭房地所有權之義務，顯因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊自得解除契約，並以情事變更為由為訴之變更，請求返還已付價金及賠償違約金。爰依兩造房地買賣契約第十二條第三項、第十五條第二項之約定解除本件買賣契約，並以變更聲明及準備二狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，並請求被上訴人返還已付買賣價金五百九十七萬元，及給付以買賣總價款一千六百零二萬元之百分之二十即三百三十萬四千元之違約金，合計九百一十七萬四千元及自上開變更聲明及準備二狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息等語。
被上訴人則以：伊已於九十一年十一月二十六日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，上訴人則簽發票面金額九百六十八萬元本票一紙予被上訴人以為保證，惟上訴人未依買賣契約附件八付款明細表第三十一期之約定應於五日內給付該期價金九百六十八萬元，且交屋前應繳契稅十四萬六千二百七十一元、管理費及管理基金五萬二千元、伊代收之裝潢保証金及裝修費十三萬元，及瓦斯外線費、規費等上訴人均未給付，交屋前應繳自備款亦尚有三十七萬元未繳。經伊催告清償，上訴人皆拒不支付，反來函表明拒交契稅、裝修費、管理費外，就其早已應繳之三十一期價款亦拒絕繳交，伊不得已再次催告繳交，惟上訴人逾期仍拒不給付，伊復於九十二年一月十六日再以信函通知上訴人解除系爭買賣契約，是兩造買賣契約已合法解除，上訴人再依買賣契約請求移轉所有權並交付房屋及減少價金之請求，即無所據。縱認伊解約不合法，上訴人在未繳清上開款項前，即無權要求被上訴人移轉所有權並交屋；另伊係依兩造買賣契約及上訴人指示興建並修改系爭房屋，上訴人主張伊所建房屋不符契約約定，完全不實。又上訴人變更之訴依買賣契約第十五條之約定以給付不能直接解除買賣契約亦不符契約及不合法，且給付不能並非得逕行解除契約等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十八年六月二十七日與被上訴人簽訂「冠德快易居」房地預訂買賣契
約書，購買系爭二戶房地，約定買賣價金為房屋款八百六十五萬五千三百元（其中Ａ６棟三百九十二萬九千四百元、Ａ７棟四百七十二萬五千九百元），土地價款為六百零一萬四千七百元（其中Ａ６棟二百七十三萬零六百元、Ａ７棟三百二十八萬四千一百元），另車位為一百三十五萬元，合計共一千六百零二萬元，上訴人並已付買賣價金五百九十七萬元。
㈡系爭買賣契約書第六條約定：（付款條件及方式）「本條付款辦法甲方應依附件
八分期付款表之規定辦理，於甲方接獲乙方書面繳款通知單七日內自行向乙方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延，否則視同違約，依本約第十五條違約罰則處理」。第十五條（違約之處罰）第一項：「甲方應支付乙方之各項價款及應繳之稅費或所支付之票據未能兌現，而違反第六條、第九條或第十六條第（四）項之規定，逾期達五日以上者，每逾一日，應加付按該逾期款項每日萬分之五計算之遲延利息，並於補繳其應付款時以現金或即期票據一併付與乙方，倘甲方再遲延達十五日以上不付款者，乙方得再定五日期限催告甲方付清，逾期仍不付，且亦未請求乙方准其緩期清償者，即視同甲方違約，乙方除得解除本契約及與本契約相牽涉之契約、協議書等外，並得沒收依買賣標的物總價款百分之二十之懲罰性違約金；但該沒收之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」㈢契約附件八「房地款付款明細表」第三十一期「辦理建物產權移轉五日」內應支付房屋土地車位共九百六十八萬元之分期款。
㈣被上訴人於九十一年十一月二十六日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，上訴
人則簽發發票日為九十一年十月十五日票面金額九百六十八萬元之本票一紙予被上訴人收執。惟經被上訴人催告，上訴人並未付款。嗣被上訴人於九十二年二月十日再以買賣為原因將系爭房屋所有權移轉登記予己。
四、上訴人主張：被上訴人固已於九十一年十一月二十六日將房地所有權移轉登記予伊，並請求伊依契約附件八房地付款明細表第三十一期於辦理建物產權移轉五日內給付房地、車位餘款九百六十八萬元（不辦理貸款），惟系爭房屋於交付前，伊發現系爭房屋有陽台及落地門減少五處，並遭逕行改為小型鋁窗之瑕疵，被上訴人顯未按圖施工，擅自變更設計，故系爭房屋於交付前即有瑕疵存在，伊自得主張同時履行抗辯權而拒絕給付，被上訴人所為之催告履行及解約，均不合法而未生效，縱其解除契約合法，惟其沒收上訴人五百九十七萬元充作違約金，亦已逾契約約定之懲罰性違約金之金額。另被上訴人竟於九十二年二月十日以買賣為原因擅將系爭房屋移轉登記予己，復於九十二年四月二十九日分別移轉登記予第三人林梅香、游宜臻，則被上訴人之移轉系爭房地所有權之義務，顯因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊自得解除契約，並以情事變更為由為訴之變更，請求返還已付價金五百九十七萬元及賠償以買賣總價百分之二十計算之違約金云云，被上訴人則否認系爭房地有擅自變更設計之瑕疵，上訴人並無同時履行抗辯權，其按兩造買賣契約第十五條之規定解約，應有理由等語置辯。原審依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化本件爭點為：被上訴人於九十二年一月十六日以上訴人給付價金遲延依契約第十五條解除系爭買賣契約有無理由？上訴人得否以系爭房屋有瑕疵為由拒絕給付九百六十八萬元之價金，即上訴人是否有同時履行抗辯權？兩造均同意僅就爭點審理及辯論（見原審九十二年五月二日言詞辯論筆錄）。查：
㈠按依兩造買賣契約附件八分期付款表之記載，買受人即本件上訴人於辦理產權移
轉五日內，二戶應給付共九百六十八萬元之分期款；另兩造於買賣契約第六條就付款方式約定：上訴人於接獲被上訴人書面繳款通知單七日內自行向被上訴人指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延，否則視同違約，依本約第十五條違約罰則處理。又依該買賣契約第十五條約定：上訴人應支付被上訴人之價款或所支付之票據未能兌現，而違反第六條之規定，逾期達五日以上者，應付遲延利息，倘再遲延達十五日以上不付款者，被上訴人得再定五日期限催告上訴人付清，逾期仍不付，且亦未請求被上訴人准其緩期清償者，即視同違約，被上訴人即得解除本契約（見一審卷四一頁、八一頁、十八頁、二四頁至二五頁、五九頁、六五頁至六六頁），此為兩造所不爭。被上訴人於九十一年十一月二十六日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，依上開約定，上訴人即應於五日內即至九十一年十二月一日止，以現金繳款或被上訴人所指定之金融機構專戶辦理貸款；如累計逾期達二十日者即自九十一年十二月二十二日起被上訴人得定五日期限催告上訴人付清，上訴人如逾期仍未履行，被上訴人即可據以解除契約。查被上訴人於交付上訴人第三十一期買賣價款本票後，並未付款亦未辦理貸款，被上訴人第一次於九十二年一月八日以台北安和郵局第一一四號存證信函催告限上訴人於函到五日內付款，上訴人於同日收受此項催告函，有被上訴人提出該存證信函暨雙掛號回執在卷可稽（見一審卷一二八頁至一二九頁反面被證三），惟至九十二年一月十三日催告期滿為止，上訴人亦未按期付款，被上訴人再以九十二年一月十六日存證信函向上訴人解除系爭買賣契約，亦有存證信函及雙掛號回執各一紙在卷足憑（見一審卷一三０頁及其反面被證四），則被上訴人依前開兩造買賣契約第十六條之約定解除買賣契約，自屬合法有據。
㈡上訴人固辯稱：依兩造買賣契約第六條之約定內容以觀，「：：必須甲方（上訴
人）收到『乙方書面繳款通知單』之後，方可到乙方（被上訴人）指定金融機構繳納」，惟被上訴人自三十一期後並無寄「銀行書面繳款單」予上訴人，然伊曾分別於九十一年十二月十六日及九十二年一月時三日，寄存證信函予被上訴人，要求從速寄繳款單，以便付清尾款，並限期交屋，但未獲被上訴人回應，被上訴人並未依兩造買賣契約第六條之規定給付「書面繳款通知單」以憑繳款，被上訴人發催告付款及解除契約之存證信函即不生效力。又伊曾於九十年十月十五日應被上訴人之要求，簽發票面金額九百六十八萬元之即期本票乙紙交予被上訴人，被上訴人既同意收受該張本票，應認伊對被上訴人之給付價款之債務已告消滅，而轉變為本票債務，如此方符合交易上之誠信原則，乃被上訴人從未向伊提示該本票請求付款，逕以上訴人未付買賣價金為由解除契約，被上訴人之解約自非合法，應屬無效。又系爭房屋有未按圖施工之瑕疵，此項瑕疵應減少價金二百萬元，自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付價金云云，惟查：被上訴人既已依約催告上訴人應依兩造買賣契約附件八分期付款表第三十一期付款之約定，於其已辦理產權移轉五日內，二戶共應給付共九百六十八萬元之分期款，縱被上訴人未附寄銀行繳款單，上訴人如願依限繳納，即應依兩造前開買賣契約第六條就付款方式之約定，於接獲被上訴人書面繳款通知後七日內自行向被上訴人指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，該銀行繳款單至被上訴人指定之銀行即可填寫繳納，上訴人自不得藉口被上訴人未附寄銀行繳款單而拒繳。另上訴人稱伊曾於九十年十月十五日應被上訴人之要求，簽發票面金額九百六十八萬元之即期本票乙紙交予被上訴人（見一審卷一三一頁）一節，被上訴人固不否認，惟該本票係供保證之用，並非作為清償上開未付買賣價金之用，此觀兩造於買賣契約第十六條第三項約定：「為擔保乙方（即被上訴人）能確實取得貸款及未收之尾款，甲方（即上訴人）應於乙方辦理產權移轉登記前（使用執照取得後），開立與貸款同額之指定乙方為受款人並禁止背書轉讓之商業本票交由乙方保管，於乙方取得該筆金額後退還甲方。如因可歸責於甲方之事由，致乙方無法依本契約之規定取得前開之任一筆款項時，乙方得將該票據提示請求付款：：」等語（見一審卷二五頁、六六頁）自明。上訴人雖稱被上訴人於伊不付款時亦得提示該本票，伊給付買賣價金之義務已消滅云云，惟提示該保證本票與否被上訴人有選擇之自由，被上訴人既未提示，則被上訴人自應依兩造前開買賣契約第六條付款方式約定即：上訴人於接獲被上訴人書面繳款通知單七日內自行向被上訴人指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延，否則視同違約。上訴人既始終未依約給付上開買賣價金，其給付買賣價金之義務自不消滅，依上開約定即已視同違約。次按：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院五十年度台上字第一五五○號判例參照）。債權人於催告給付價金時債務人未為同時履行之抗辯，債務人自不得行使同時履行抗辯權，債權人即得解除買賣契約（最高法院八十九年台上字第二八四九號判決要旨參照）。查依上訴人於九十一年十二月十六日致被上訴人之存證信函僅載明：伊訂購為預售屋乃原始取得不必繳納契稅十四萬六千二百七十一元、及系爭房屋應有五處陽台及落地窗，完工後僅餘一處，其餘均改為小型鋁窗，因鋁窗價格與落地門差異僅有一半故應減少十七萬元之裝修費，被上訴人無權預收管理費五萬二千元等語，此有上訴人提出該存證信函一紙在卷可稽（見一審卷一○二頁至一○三頁），姑且不論其所主張拒納款項部分有無理由，然就應給付房屋土地買賣價金部分，上訴人僅主張應減少裝修費十七萬元，惟系爭房地第三十一期應付之買賣價金為九百六十八萬元，此不含上訴人拒繳之管理費及契稅等費用乙節，為上訴人所不爭，而此部分價金已經被上訴人於九十二年一月八日催告在案（詳一審卷一二八頁至一二九頁），已如上述。是上訴人至少就其餘無爭議之房地價款九百五十一萬元部分，並無以民法第二百六十四條第一項規定主張同時履行抗辯權而拒絕付款之理由。然被上訴人於定期催告後，上訴人屆期仍未支付任何款項，已如前述，上訴人自應就第三十一期屋款價金負遲延責任。則被上訴人於九十二年一月十六日再以存證信函通知上訴人解除買賣契約（見一審卷一三○頁），自屬有據。至上訴人於起訴時，始主張被上訴人另有將露台改為陽台、陽台無落地門、雨遮、且不能直通必須繞道等等瑕疵而應減少價金二百萬元所為抗辯，縱其所辯屬實，惟依前揭判決要旨所示，其未於被上訴人催告時行使同時履行抗辯權，亦不能主張免責，被上訴人自得以上訴人遲延繳納第三十一期價款為由，依系爭房屋買賣契約第十六條之規定解除契約。上訴人主張被上訴人片面解除契約，為不合法云云，即非可採。
五、兩造就系爭房地之買賣契約既經被上訴人合法解除，上訴人復以被上訴人於九十二年四月二十九日將系爭二戶房屋暨基地分別移轉登記予第三人林梅香、游宜臻，則被上訴人之移轉系爭房地所有權之義務，顯因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，並以情事變更為由，主張依兩造房地買賣契約第十二條第三項、第十五條第二項之約定解除買賣契約，並變更訴之聲明請求被上訴人返還已付買賣價金五百九十七萬元，及給付以買賣總價款一千六百零二萬元之百分之二十即三百二十萬四千元之違約金，合計九百一十七萬四千元並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。
六、另上訴人於變更之訴一併主張：縱被上訴人解除契約合法，惟其沒收上訴人五百九十七萬元充作違約金，亦已逾契約約定之懲罰性違約金之金額一節，查：兩造於系爭房地買賣契約第十五條（違約之處罰）第一項約明：「甲方（即上訴人）應支付乙方（即被上訴人）之各項價款及應繳之稅費或所支付之票據未能兌現，而違反第六條、第九條或第十六條第（四）項之規定，逾期達五日以上者，每逾一日，應加付按該逾期款項每日萬分之五計算之遲延利息，並於補繳其應付款時以現金或即期票據一併付與乙方，倘甲方再遲延達十五日以上不付款者，乙方得再定五日期限催告甲方付清，逾期仍不付，且亦未請求乙方准其緩期清償者，即視同甲方違約，乙方除得解除本契約及與本契約相牽涉之契約、協議書等外，並得沒收依買賣標的物總價款百分之二十之懲罰性違約金；但該沒收之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」等語，已如前述，此為兩造所不爭。足見被上訴人於合法解除買賣契約後，依上開約定，僅得沒收依買賣標的物總價款即一千六百零二萬元的百分之二十即三百二十萬四千元之懲罰性違約金，即被上訴人於九十二年一月十六日以存證信函通知上訴人解除買賣契約時，亦已敘明：沒收總價百分之二十之懲罰性違約金，台端（即上訴人）不得請求返還云云（見一審卷一三○頁），是上訴人變更之訴一併請求被上訴人返還其餘依約不應沒收之買賣價金二百七十六萬六千元，並自變更起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十四日（見本院卷一二○頁）起加計法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
八、上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十二年十一月五日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十一月六日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。