裁判字號:臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第189號刑事判決
裁判日期:民國105年04月14日
裁判案由:違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第189號上訴人即被告 黃欽儀 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第25號中華民國104年10月12日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6946號、7419號),提起上訴,本院判決如下:
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○(綽號「大目」)明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品,不得非法持有、販賣,竟與 吳鈺楷 (由本院另行判決)共同意圖營利,基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡,分別為下列犯行:
㈠吳鈺楷於民國103年6月2日18時51分3秒、19時6分58秒、19
時26分43秒,以門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜後,再於同日19時12分43秒、19時30分3秒,以門號0000000000號行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫,通知丙○○前往約定地點,嗣丙○○即前往彰化縣○○鄉○○路旁,以一手交錢一手交貨之方式,將毒品海洛因1小包以新臺幣(下同)5千元之價格販賣予乙○○,得款5千元(丙○○事後將該5千元交付吳鈺楷)。
㈡吳鈺楷於103年6月2日9時49分31秒、10時12分45秒,以門號
0000000000號行動電話與丁○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜,於電話中指示丁○○前往丙○○位於彰化縣○○鄉○○路旁之葡萄園找丙○○,吳鈺楷再於同日10時16分13秒,以上開門號行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫,嗣即由丙○○在其上開葡萄園鐵皮屋內,以一手交錢一手交貨之方式,將毒品海洛因1小包販賣予丁○○,並向丁○○收取款項2千元(丙○○事後將該2千元交付吳鈺楷)。
二、丙○○亦明知甲基安非他命經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)明令公告列為禁藥管理,不得非法轉讓,竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,於103年6月間某日,在其位於彰化縣○○鄉○○路之葡萄園內,無償轉讓甲基安非他命1小包(重量未超過1公克)予 廖章智 。
三、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對丙○○使用之門號0000000000號行動電話、吳鈺楷使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情,並經警於103年7月22日6時13分許,前往其位於彰化縣○○鄉○○路○○號之1住處,扣得其所有、供其聯繫販賣毒品海洛因所用之白色SONY牌行動電話1支(不含扣案當時所插用之門號0000000000號SIM卡1張)及與本案無關之黑色SONY牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、門號0000000000號SIM卡1張、現金32,300元;於同日6時36分許,在其位於彰化縣○○鄉○○路○巷○○○○號斜對面葡萄園,扣得其轉讓予廖章智後剩餘之甲基安非他命2包(合計淨重4.3854公克,驗餘淨重共4.3539公克)及與本案無關之玻璃球吸食器1個。
四、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分:㈠證人乙○○、丁○○於警詢時所製作之筆錄,均係被告以外
之人於審判外之陳述,屬傳聞證據,且被告及其辯護人認上開筆錄沒有證據能力,依刑事訴訟法第159條第1項規定,自不得作為本案證明被告有罪之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,同法第159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形,抑當事人之同意,均係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件(最高法院104年度第
3次刑事庭會議決議參照)。查本判決除證人乙○○、丁○○於警詢時所製作之筆錄外,其餘下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據,檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執該等證據能力,復未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌各該證據作成時之情形,亦無違法或不當取證之瑕疵,且均與本案之待證事實有關,認以之作為本件之證據亦無不適當之情形,應認均有證據能力。
㈢至本判決下列所引用之其餘非供述證據,並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,且經本院於審理期日踐行合法調查程序,該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、關於犯罪事實欄一販賣第一級毒品海洛因部分:訊據上訴人即被告丙○○(下稱被告)矢口否認有販賣第一級毒品之犯行,辯稱:吳鈺楷跟我承租鐵皮屋放東西,所以他有鐵皮屋鑰匙,我根本不認識乙○○,也沒有印象,他僅可能是在鐵皮屋附近出現,我並沒有幫吳鈺楷拿海洛因給乙○○過。另外吳鈺楷曾叫我拿衣服給丁○○,裡面有海洛因我也不知道,丁○○要走時,叫我轉交2千元給吳鈺楷,說是要還給吳鈺楷的,我並沒有任何利益所得云云。辯護人則為被告辯護稱:證人乙○○在警詢時指認被告為交付毒品者,在偵查中卻稱認不出交付毒品者,對交付毒品者在同日竟有前後不一之指證,於法院審理時仍證稱認不出交付毒品者,則其於警詢時指認被告為交付毒品者,顯有疑義。證人乙○○於警詢時陳述不認識被告,偵查中陳述只見過「 小王 」的朋友一次,認不出來,則被告又如何能受吳鈺楷之託,與陌生人為毒品交易行為,又如何能找得到購毒者。況被告與乙○○在起訴書所指交易日期並無任何電話通聯紀錄,被告不可能與乙○○有毒品海洛因之交易行為。且從通聯譯文被告向吳鈺楷回覆「我會去看看」,到底被告事後有無去看,這部分欠缺補強證據。證人丁○○於警詢時稱103年6月2日之通話係其與綽號「大目」男子之通聯,其在警詢指認綽號「大目」之男子為吳鈺楷,且指稱是「大目」交付毒品海洛因,嗣後於偵查中改稱「大目」是被告,是吳鈺楷拜託「大目」交付毒品海洛因,其於法院審理時,又改稱警詢講103年6月2日與「大目」通話,是指與吳鈺楷之通話,因時間太久,不可能每件事情都記得,時間上可能有點錯亂,是證人丁○○就有關「大目」之指認前後不一,致與伊通聯對象為何人,誰直接交付毒品與伊,亦有前後矛盾之陳述,其證述有重大瑕疵,要難憑採。且吳鈺楷與丁○○是十幾年朋友,在本院審理時互相以手勢對話,可見兩人交情非淺,但為何丁○○在警詢時指證「大目仔」是吳鈺楷,故其指證存有瑕疵。又被告與吳鈺楷通聯譯文提到「看怎樣,到時候我跟他問啦」,但到底事後被告有無去詢問,也沒有其他通聯可以証明等語。經查:
㈠犯罪事實欄一之㈠販賣毒品海洛因予乙○○部分:
⒈證人乙○○於偵查中證稱:我在桃園做油漆,103年6月2
日下午6點多,我和「小王」(經指認即係同案被告吳鈺楷)聯絡,他以為我人在桃園,又過10分鐘,我到剛剛同一地點(即彰化縣大村鄉、埔心鄉、溪湖鎮交界),也是快速道路附近,當天我跟「小王」的朋友見面,我拿5千元給他,向他購買1包海洛因等語(見偵6946號卷第147頁反面);於原審審理時證稱:103年6月2日有與吳鈺楷通話,這幾通譯文是要購買毒品,當天有跟一個男子買到毒品海洛因,有一手交錢一手交貨,我有拿錢給他,海洛因是用夾鏈袋裝,是在台76快速道路交流道下來,該處是一座橋的旁邊,吳鈺楷叫一個人拿出來跟我交易,我開一台黑色的車子,我稱呼過吳鈺楷「小王」,當天交易毒品不是吳鈺楷本人,我跟吳鈺楷通話後隔20分鐘拿到海洛因,是吳鈺楷跟我說交易地點,那個地點是我們之前去過的地點,我先打給吳鈺楷,他說他人不在這邊,會叫一個人拿出來給我,那個人我不認識,當天第一次見面,吳鈺楷跟我說在那個地方等就有人會來,我人有走出來,就有一個人騎著摩托車過來,拿毒品出來,我就將錢拿給他,我記不清楚那個人有沒有跟我確認我是不是擦油漆的,我回來找吳鈺楷,吳鈺楷知道我是在擦油漆,他知道我開黑色車子,吳鈺楷說內容不要講,有說見面的意思就是想要拿海洛因,5千元的重量是八分之一錢,103年6月2日19時26分電話聯絡時我已經到了,在19時26分通話後半個小時內交易毒品等語(見原審卷㈠第127至130頁);於本院審理時證稱:103年6月2日當天晚上在彰化縣○○鄉○○路旁那邊,把海洛因交給我的人不是吳鈺楷本人,當時我所站立的地點,確定只有我一個人,無其他人、車,因我之前沒有看過交付海洛因的那個人,而且當天燈光昏暗,所以我對那個人印象不深刻,我僅能確定不是吳鈺楷,但無法確認是不是被告等語(見本院189號卷第92至93頁)。由上可知,證人乙○○就其於103年6月2日19時26分與吳鈺楷電話聯絡後半小時內,有在彰化縣○○鄉○○路旁,以5千元之價格向吳鈺楷的朋友購得毒品海洛因之交易情形證述明確。
⒉經原審法院核發通訊監察書對被告使用之門號0000000000
號行動電話及同案被告吳鈺楷使用之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音,吳鈺楷於103年6月2日18時51分3秒、19時6分58秒、19時26分43秒,以門號0000000000號行動電話與證人乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡,吳鈺楷於同日19時12分43秒、19時30分3秒亦有以門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡,有通訊監察譯文在卷足憑(見偵6946號卷第137頁反面至第138頁)。證人乙○○於103年6月2日18時51分3秒與吳鈺楷之通話內容為「A(吳鈺楷):喂。B(乙○○):兄ㄟ,你在那裡?A:啊你你就,一樣來,我跟你說的那啊。B:喔。A:多久?B:差不多10分鐘。A:蛤?B:10分鐘啦。A:不然你到你在打一下啦,我我我。B:好啦,好。A:叫我一起的出去,我我今天人出來在外地。B:喔。A:我一起的在那裡而已,厚。B:好啦,好」;於同日19時6分58秒「B(乙○○):喂,我到了。A(吳鈺楷):啊啊你今天是沒作還是怎樣?B:沒,我今天沒作。A:厚,我想說當作你要從桃園衝下去咧。B:沒啦,明天上去啦。A:喔,好啦,好」,由上開通話內容可知,證人乙○○於電話中未提及因為何事要與吳鈺楷見面,吳鈺楷就要求證人乙○○前往一樣的地點,並告知證人乙○○因為其人在外地,要找「我一起的出去」,證人乙○○於當時19時6分抵達約定地點後打電話告知吳鈺楷,吳鈺楷即於同日19時12分43秒打電話給被告「B(吳鈺楷):ㄟ,鬥陣耶。A(被告):怎樣?B:啊你。A:怎樣?B:我外地的朋友,來說。
A:你說怎樣?B:我外地的朋友現在有來,在那,爬坡那裡啦。A:我洗澡耶。B:不然你洗好咧啊。A:蛤,我現在在洗澡,蛤?B:喔,洗好咧啊。A:還沒啊,剛剛才洗。B:嘿啊,沒關係喔,好嗎?A:嗯,我等等在打給你啦。B:好,好」,由此可知吳鈺楷向證人乙○○所稱要找「我一起的出去」的人即為被告無誤。嗣證人乙○○於103年6月2日19時26分43秒又打電話給吳鈺楷再次確認約定地點有無錯誤,吳鈺楷向其解釋已經有找人前往約定地點,二人通話內容為「A(吳鈺楷):喂。B(乙○○):你說在那裡等?A:在那個,有某,溜下來頭1個紅綠燈,轉右手。B:嘿啊,我在這裡啊。A:嘿我我,啊我我有跟他打了,因為又麻煩他,啊他就回去,要出來,他母親,就比較,比較那個。B:嗯。A:喔好」。吳鈺楷並隨即於同日19時30分3秒打電話給被告告知要前往的地點,被告於電話中答應前往,二人通話內容如下:「B(吳鈺楷):喂。A(被告):怎樣?B:啊在那,要要爬坡之前,左手邊。A:…。B:喂。A:開什麼車?B:喔,他就開那台黑的啊,就那個少年啊某,去。A:嗯。B:漆油漆那個啊,去。A:好啦,我去看看,厚。B:好」。被告於原審審理時並自承彰化縣○○鄉○○路的地點在葡萄園附近,吳鈺楷電話中所稱「要爬坡之前」的地點,即為證人乙○○所指之彰化縣○○鄉○○路旁(見原審卷㈠第196頁反面、第253頁),並有現場照片1張在卷可證(見原審卷㈠第156頁上方照片),且證人乙○○於本院審理時亦供承其當時係從事油漆工作乙節(見本院189號卷第93頁),足認證人乙○○前開所證有向吳鈺楷之朋友購得毒品海洛因一節,應堪採信,且由上開通訊監察譯文勾稽比對,可知該名實際與證人乙○○為毒品海洛因交易之人確為被告無訛。
⒊辯護人雖以前揭情詞認證人乙○○警詢時之指認有疑義,
然因被告及辯護人未同意證人乙○○之警詢筆錄作為證據使用,因此本院並未用以作為認定被告犯罪事實之依據。又證人乙○○與被告互不相識,此業據被告、證人乙○○陳述一致(見原審卷㈠第58頁及反面、第129頁),因此證人乙○○於偵審中無法認出被告是否為當時與其交易毒品之人,並無悖於常情。本件依據上開通訊監察譯文,可認定被告即為受吳鈺楷電話聯絡通知,前往約定地點與證人乙○○交易毒品海洛因之人,已如前述。雖證人乙○○於彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表上指認被告為販賣海洛因之人(見偵6946號卷第136頁及反面),惟證人乙○○於同日偵訊時已其表示認不出來(見偵6946號卷第14
7頁反面),則應無可能同日於警察局時可指認,後移送檢察署時又無法指認之理,因此該指認犯罪嫌疑人紀錄表確有疑義,本院亦未採為認定被告犯罪事實之證據,但不因此即認證人乙○○於偵審中之證述不可採信。至被告雖然不認識證人乙○○,但毒品買賣本無庸為交易之當事人親自聯繫,透過第三人居間聯絡亦無不可。本件即係透過同案被告吳鈺楷以電話聯繫雙方,吳鈺楷已具體明確告知被告、證人乙○○見面之地點,該見面地點又係偏僻之處(見原審卷㈠第130頁反面及本院189號卷第92頁反面證人乙○○證述筆錄),吳鈺楷並事先告知證人乙○○會由他人前往,告知被告對方開黑色車輛及從事油漆工作,如此被告與證人乙○○即能順利見面完成交易,辯護人以證人乙○○認不出被告,被告是否會與陌生人為毒品交易行為,是否能找到購毒者,被告與乙○○之間並無任何電話通聯紀錄,認為被告不可能與證人乙○○有毒品海洛因之交易行為等,並無足採。
⒋證人即同案被告吳鈺楷於本院審理時雖以證人身分具結證
稱:乙○○於103年6月2日打電話跟我購買毒品,我打電話拜託被告與乙○○見面,但是被告電話中跟我說他正在洗澡,事後被告有無與乙○○碰面我不知道,被告身上沒有海洛因,我也沒寄放海洛因在他那邊。照道理,如果我拜託被告交付毒品有成交的話,被告應該會打電話跟我說,我當時人在北部,事後被告有沒有將販賣的錢拿給我,我不確定等語,辯護人並為被告辯護稱:從通聯譯文知道,被告向吳鈺楷回覆「我會去看看」,到底被告事後有無去看,這部分欠缺補強證據等語。惟同案被告吳鈺楷於原審104年10月12日訊問、104年11月2日準備程序及104年11月16日審理時均供承:我承認於103年6月2日與乙○○電話聯絡後,再與被告電話聯絡,指示被告前往彰化縣○○鄉○○路旁與乙○○交易毒品海洛因,後即由被告前往約定地點,以5千元之價格,販賣海洛因予乙○○,嗣後我有收到被告轉交之5千元等情(見原審卷㈠第283頁反面至285頁、原審卷㈡第41頁、第65頁),並於本院審理時以證人身分具結證稱:我在原審訊問、準備程序及審理時,承認103年6月2日販賣海洛因5千元給乙○○,是由被告交付,事後也從被告那裡拿到5千元,這些事實是正確的等語(見本院189號卷第134頁),再參酌證人乙○○上開證言及前揭通訊監察譯文勾稽比對,益認與證人乙○○為毒品海洛因交易之人確為被告甚為明確。證人吳鈺楷於本院審理時所為上開避重就輕之詞,核係迴護被告之語,不足採信。
㈡犯罪事實欄一之㈡販賣毒品海洛因予丁○○部分:
⒈證人丁○○於偵查中證稱:因為吳鈺楷去台北,我打電話
給吳鈺楷,吳鈺楷要我過去葡萄園找「大目」購買海洛因,我才會去找「大目」,有拿2千元給他等語(見偵6946號卷第150頁反面);於原審審理時證稱:「大目」就是在庭的被告,103年6月2日那天我本來要找吳鈺楷,結果吳鈺楷人在台北,吳鈺楷才拜託「大目」,拿2千元還你的意思是要拿2千元的海洛因,我會向「大目」拿海洛因是因為當天吳鈺楷人在台北,吳鈺楷拜託「大目」,我才會去找「大目」,譯文中提到「在園裡」是在葡萄園,是要跟吳鈺楷指定的「大目」在那邊交易的地點,「大目」就在葡萄園那邊,我有購買到2千元的海洛因,一手交錢一手交貨,「大目」這次拿給我的毒品是用夾鏈袋包裝,錢他也有收走。…是吳鈺楷打電話跟「大目」說的,我沒有「大目」的電話,是吳鈺楷說「大目」人在哪裡,我就直接去找他,我說的都是實在的,看譯文也知道,都是吳鈺楷與「大目」在對話,「大目」就是被告,之前有跟被告見過面,是吳鈺楷介紹認識的,6月2日這次譯文有向被告拿到海洛因,地點是在葡萄園,我記得是在鐵皮屋裡面交易,鐵皮屋後面就是葡萄園,那時被告人在葡萄園的鐵皮屋裡面,我6月2日以前沒有欠被告錢,通訊監察譯文吳鈺楷講到「你是要,拿多少錢,拿多少錢還我,你說沒關係啦」,吳鈺楷是問我要拿多少的海洛因,我回答說「拿2千元給你」就是拿2千元的海洛因,講完電話後我就過去,我家離葡萄園也很近,從我家到葡萄園應該不用10分鐘。施用毒品的時間是6月2日,該次施用的毒品海洛因就是跟被告拿到的等語(見原審卷㈠第119頁、第121至125頁);於本院審理時證稱:我在警局說海洛因是跟「大目仔」拿的,「大目仔」就是被告。103年6月2日我是打給吳鈺楷,之後是被告拿毒品給我,因為 吳鈺凱 人在外地,算是吳鈺楷拜託「大目仔」即被告拿毒品給我。在電話中我說「要拿錢還你」,這樣吳鈺楷就會知道是要拿毒品,這算我們之間要拿毒品的默契等語(見本院189號卷第94至96頁)。是證人丁○○就其於103年6月2日與吳鈺楷電話聯絡後,有在彰化縣○○鄉○○路旁之葡萄園鐵皮屋內,向被告購得毒品海洛因1小包,並交付購毒款項2千元之交易情形證述明確。
⒉經原審法院核發通訊監察書對被告使用之門號0000000000
號行動電話及吳鈺楷使用之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音,證人丁○○於103年6月2日9時49分31秒、10時12分45秒,有以門號0000000000號行動電話與吳鈺楷使用之上開門號行動電話聯絡,吳鈺楷於同日10時16分13秒亦有以上開門號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡,有通訊監察譯文在卷足憑(見偵6946號卷第57頁反面至第58頁)。證人丁○○於103年6月2日9時49分31秒與吳鈺楷之通話內容為「B(丁○○):喂,啊你在那裡?A(吳鈺楷):我就上來北邊啊」、「B:你在北邊?A:嘿啦,之前我們,我們一起上來那某?B:呦?A:啊你你,你是怎樣,你是要,拿多少錢,拿多少錢還我,你說沒關係啦。B:我先拿2000給你啦。A:蛤?B:先拿2000還你」等語,其於同日10時12分45秒又與吳鈺楷電話聯絡,通話內容為「B(丁○○):喂。A(吳鈺楷):啊打,在在園ㄟ,沒聽到的樣子,你開過去厚。B:在園ㄟ那裡喔?A:你開過去,不,我不知道啦,但是你開過去,你跟他看,如果有在園ㄟ,你在停下來。
B:喔。A:啊如果方便的話騎機車過去就好了。B:你是說在園ㄟ喔?A:我不知道啊,就打就沒聽到的樣子,沒接啊。B:…。A:啊他如果還沒到那裡,公共電話的時候,到地方,你在叫他先打給我。B:…。A:好啦」。 嗣吳鈺楷 於同日10時16分13秒與被告取得聯繫,兩人通話內容為「A(被告):ㄟ,怎樣?B(吳鈺楷):鬥陣耶喔。A:ㄟ,你那阿弟啊來耶,呦。B:嘿啊。A:怎樣?B:啊就,他他他要,他要拿錢還你啊。A:好啦,這樣,…看怎樣,的時候我跟他問啦,厚。B:嚁,好」。由上開譯文可知,吳鈺楷一開始問證人丁○○要拿多少錢還我,證人丁○○稱拿2千元還你,此時證人丁○○表示要還錢的對象為吳鈺楷,但吳鈺楷與被告通話時卻仍向被告表示「他要拿錢還你」,顯然電話中提到還錢一事並非真指要還錢給吳鈺楷,證人丁○○前揭所稱吳鈺楷講到「你是要,拿多少錢,拿多少錢還我,你說沒關係啦」,意思就是問我要拿多少的海洛因,其回答「拿2000給你」,意思就是拿2千元的海洛因一情,應屬真實。再被告並不否認有在葡萄園與證人丁○○見面,並有向其收取2千元後轉交予吳鈺楷一事(見原審卷㈠第58頁反面、第253頁反面),足徵證人丁○○指稱當時有交付被告購毒款項2千元一節,應屬信而有據。且證人丁○○稱其於103年6月2日施用的毒品海洛因來源為被告,其於同年6月4日經警採尿送驗結果,確有檢出可待因、嗎啡陽性反應,亦有臺灣彰化地方法院103年度審訴字第66號刑事判決書、證人丁○○之彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可證(見原審卷㈠第93至94頁、第107頁),是證人丁○○證稱其於103年6月2日與吳鈺楷通話時,因為吳鈺楷人在北部,乃前往被告所在之葡萄園,在葡萄園的鐵皮屋內,向被告購得毒品海洛因後進而於同日施用等情,應非子虛,被告此次販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之犯行,亦堪認定。起訴書記載被告販賣毒品海洛因予證人丁○○之時間為103年5、6月間某日,有欠明確,業經公訴檢察官於原審審理時特定犯罪日期為103年6月2日(見原審卷㈠第248頁反面),附此敘明。
⒊辯護人以證人丁○○警詢時指認綽號「大目」之男子為吳
鈺楷,嗣後在偵查中指認「大目」為被告,且在警詢時指稱是「大目」男子交付毒品海洛因,嗣後始於偵查中改稱「大目」是被告,且是吳鈺楷拜託「大目」交付毒品海洛因予伊,認證人丁○○指述前後不一。惟證人丁○○之警詢筆錄為傳聞證據,被告及其辯護人未同意作為證據使用,本院並未引用作為認定被告犯罪事實之依據。至證人丁○○雖於警詢時有辯護人所指之陳述內容,但其於指認犯罪嫌疑人紀錄表已正確指出編號1綽號「大目仔」之男子為被告丙○○,編號4之男子為吳鈺楷,有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在卷足憑(見偵6946號卷第46頁反面、第53頁正反面)。且證人丁○○於偵查中證稱:
係打電話給吳鈺楷,吳鈺楷要我去找「大目」等語(見偵6946號卷第150頁反面);於原審審理時證稱:從頭到尾我沒有「大目」的電話,我打給吳鈺楷,吳鈺楷打給「大目」,「大目」就是坐在辯護人旁邊的被告等語(見原審卷㈠第121頁),於本院審理時再次證稱:我在警局說海洛因是跟「大目仔」拿的,「大目仔」就是被告等語(見本院189號卷第94頁反面)。是證人丁○○於偵審中均指稱其電話聯絡之對象為吳鈺楷,而非被告,核與上開通訊監察譯文顯示之內容相符,應堪採信。且被告與證人丁○○係透過吳鈺楷而認識,兩人之前已見過面,亦據被告、證人丁○○供述一致(見偵6946號卷第150頁、原審卷㈠第122、196頁),是證人丁○○對被告應無誤認之虞,自不能因其警詢筆錄有「是我與綽號大目仔男子的通話」、「編號4號是 阿凱 男子,編號1號是綽號大目仔男子」之記載,即逕認其指述前後不一而全部不可採信。
⒋證人即同案被告吳鈺楷於本院審理時雖以證人身分具結證
稱:103年6月2日10時16分以後,在彰化縣○○鄉○○路旁之葡萄園鐵皮屋中販賣海洛因給丁○○,是由何人交付毒品給丁○○,我已不記得。我有叫丁○○去找被告,但他們後來怎麼樣我不清楚。我沒有放海洛因在被告那裡,是我的車子及鑰匙寄放在被告那裡,毒品放在我車上。事後被告有沒有將錢拿給我,我不確定等語(見本院189號卷第133頁),辯護人並為被告辯護稱:被告與吳鈺楷通聯譯文提到「看怎樣,到時候我跟他問啦」,但到底事後被告有無去詢問,也沒有其他通聯可以証明等語。惟同案被告吳鈺楷於原審104年10月12日訊問、104年11月2日準備程序及104年11月16日審理時均供承:我承認於103年6月2日與丁○○電話聯絡,於電話中指示丁○○前往被告位於彰化縣○○鄉○○路旁之葡萄園找被告,我再與被告電話聯繫,後即由被告在其上開葡萄園鐵皮屋內,將毒品海洛因1小包販賣予丁○○,並向丁○○收取款項2千元,嗣後被告有轉交2千元給我等情(見原審卷㈠第283頁反面至284頁、原審卷㈡第41頁、第65頁),於本院審理時復以證人身分證稱:我在原審訊問、準備程序及審理時,承認103年6月2日販賣2千元海洛因給丁○○,是由被告交付,事後也從被告那裡拿到2千元,這些事實是正確的等語(見本院189號卷第134頁),再參酌證人丁○○上開證言及前揭通訊監察譯文勾稽比對,益認被告於103年6月2日確有替吳鈺楷交付海洛因1小包予證人丁○○,並取得2千元轉交予吳鈺楷無訛。證人吳鈺楷於本院審理時所為上開避重就輕之詞,核係迴護被告之語,尚難憑採。
⒌辯護人另為被告辯護稱:吳鈺楷與丁○○是十幾年朋友,
在本院審理時互相以手勢對話,可見兩人交情非淺,故丁○○指證被告存有瑕疵等語。惟證人丁○○就此於105年3月17日本院審理時證稱:「(你剛才在法庭等待作證時,跟吳鈺楷比手勢《五指中食指、中指呈現剪刀走動狀》,這是什麼意思?)我有比,我是問他是否回去《出所》了,因為我之前2、3個月前與他在地院開庭時有見面,那時他被押在臺中看守所,今天看到他是從庭外自己走進來,我比這樣是問他『你是出所了嗎』?沒有什麼意思。」(見本院189號卷第95頁反面),核與證人吳鈺楷於105年3月31日本院審理時證稱:「(丁○○上次在法庭作證,他跟你比手勢有何意見?)他的案件在彰化地院,我收押在臺中看守所,借提我去作證,有遇到我,上一次他看我穿便服,問我是否出監,這樣而已。」相符(見本院189號卷第135頁)。再查證人吳鈺楷自104年10月5日起至105年2月1日止,係羈押於法務部矯正署臺中看守所,於105年2月2日具保停止羈押乙情,有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽,經核與證人吳鈺楷與丁○○上開供述相合,是辯護人以證人吳鈺楷與丁○○於本院審理時互相以手勢對話,可見兩人交情非淺,進而推論證人丁○○指證被告存有瑕疵乙節,洵非可採,併此敘明。
㈢按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品,物稀價昂,其持有販賣者,政府查緝甚嚴,苟非有利可圖,當不願甘冒法律制裁之風險,而予販賣;又按販賣毒品乃違法行為,非可公然為之,亦無公定價格,容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素,而異其標準,非可一概而論,而販賣毒品之利得,除被告坦承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情,販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一,職是之故,即使未經查得實際販賣之利得,但除非別有事證,足認係按同一價量委買或轉售,確未牟利外,尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴(最高法院87年度台上字第3164號判決參照)。
以本件而論,雖無法明確計算被告與吳鈺楷販賣海洛因可得之利潤,然被告與吳鈺楷既係販賣毒品之人,其等取得毒品之成本需費不貲,且其二人與購毒者乙○○、丁○○等人之間,並無特殊關係或特別深厚之交情,自無平價轉讓毒品自負風險之理,是被告與吳鈺楷具有共同販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚明。本件事證明確,被告如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第一級毒品海洛因之犯行,均堪認定,應依法論科。
三、犯罪事實欄二轉讓甲基安非他命予廖章智之犯罪事實,業據被告於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱,且經證人廖章智於警詢及偵查中證述明確,證人廖章智證稱:最後一次施用毒品安非他命是在103年7月20日10時許,在彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號處所施用,我是將少許安非他命放入玻璃球內用火燒烤吸食,最後一次施用之毒品安非他命來源是103年6月份時,在綽號「大目仔」的田裡面,向其索討1小包安非他命,因為我向他索討,他才會拿1小包安非他命給我施用,綽號「大目仔」的男子就是被告。…6月曾經去「大目」那裡工作,我向「大目」要了1包安非他命,一直沒有施用,到了前天我才拿起來施用等語(見偵6946號卷第64頁反面至第65頁反面、第118頁)。證人廖章智表示其於103年7月20日10時許,最後一次施用之安非他命來源即為103年6月間向被告索討取得,而其於103年7月22日為警採尿送驗結果,有檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應,有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙附卷可佐(見原審卷㈠第239、240頁)。又被告供稱:扣案之兩包甲基安非他命與廖章智拿去施用的安非他命是同一批買進來,這兩包是轉讓剩下的等語(見原審卷㈠第196頁反面、第250頁反面),而扣案之透明結晶2包,經鑑驗結果,均檢出甲基安非他命(合計淨重4.3854公克,驗餘淨重共4.3539公克),有衛生福利部草屯療養院103年8月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙附卷可佐(見偵6946號卷第161頁),足認被告上開自白與事實相符,應堪採信。被告犯罪事實欄二所示轉讓甲基安非他命予廖章智之犯行,事證明確,堪以認定。至證人廖章智於證述過程中,對於所受讓之禁藥雖稱為「安非他命」,及被告於供述過程中有稱「安非他命」或「甲基安非他命」,然被告供稱:轉讓給廖章智的是甲基安非他命,跟查獲的毒品是一樣的東西等語(見原審卷㈠第254頁),而被告為警查獲之透明結晶為甲基安非他命,已如前述,證人廖章智前述為警採尿送驗結果,亦有檢出甲基安非他命陽性反應,堪認被告於犯罪事實欄二轉讓之禁藥種類為「甲基安非他命」,而非「安非他命」,附此敘明。
四、論罪科刑部分:㈠按「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。被告行為後,藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布,同年月4日施行,自原規定:「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正為:「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。比較新舊法,自仍以行為時法即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定有利於被告,應依刑法第2條第1項前段規定,適用行為時法。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品,不得持有、販賣及轉讓;且甲基安非他命經行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理,則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範,二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重,故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量,經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外,應適用藥事法第83條第1項處罰(最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照),被告於犯罪事實欄二轉讓甲基安非他命予廖章智之數量,並未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量,故其轉讓甲基安非他命之行為,應依修正前藥事法第83條第1項之規定處罰,先予敘明。
㈡是核被告就犯罪事實欄一之㈠、㈡所為,均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪;就犯罪事實欄二所為,係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
㈢被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡各次販賣毒品海洛因時,非法
持有第一級毒品海洛因之低度行為,應為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪。又被告於犯罪事實欄二之持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,依法律適用完整性之法理,其低度之持有甲基安非他命行為,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照),藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定,故被告於犯罪事實欄二轉讓禁藥前持有禁藥之行為並未構成犯罪,自不生持有行為為轉讓行為所吸收之問題。
㈣被告就犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第一級毒品犯行
,與同案被告吳鈺楷有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。
㈤被告所犯上開三罪,犯意各別,時間不同,應分論併罰。
㈥被告前因毒品危害防制條例案件,經臺灣彰化地方法院以99
年度簡字第2339號判處有期徒刑5月確定,於100年9月18日縮刑期滿執行完畢,有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按,被告受有期徒刑之執行完畢,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪,所犯上開各罪,均為累犯,應依刑法第47條第
1項之規定各加重其刑。但販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分,依法均不得加重。
㈦按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期
徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻相同,不可謂不重。於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。查被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡販賣毒品海洛因予乙○○、丁○○等人,固戕害其等身心,但乙○○、丁○○均係依憑其個人意志自願向被告購買毒品海洛因,且被告販賣海洛因之數量不多,所得非鉅,獲利有限,犯罪情節尚非重大,並非大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者,其惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異,因此就被告所犯販賣第一級毒品罪部分,如不論其情節輕重,遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑,誠屬情輕法重,過於嚴苛,足以引起一般人之同情,其犯罪情狀,顯可憫恕,爰就被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡所犯二次販賣第一級毒品犯行,均依刑法第59條之規定各酌減其刑,並先加(法定刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重)後減之。
㈧原審認被告犯上開之罪罪證明確,適用毒品危害防制條例第
4條第1項、第19條第1項,修正前藥事法第83條第1項(原審雖未及比較藥事法第83條第1項修正前後條文,但經比較後,仍依行為時法論處,與原判決適用條文並無不同,故本院予以補充說明即可,而不構成撤銷原判決之事由),刑法第2條第1項前段(本院補充此法條)、11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款等規定,並審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性,服用後會產生依賴性,戒解不易,竟為牟私利,與同案被告吳鈺楷共同販賣毒品海洛因予乙○○、丁○○,又轉讓禁藥甲基安非他命予廖章智施用,所為助長毒品濫用,敗壞社會善良風氣,並使施用毒品者沈迷於毒癮無法自拔,戕害他人身心,及其各次販賣毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之數量、情節、被告智識程度、家庭狀況等一切情狀,分別量處有期徒刑16年、15年6月及7月,並依刑法第51條第5款規定,定其應執行有期徒刑17年。且就沒收部分敘明如下:
⒈沒收係以犯罪為原因之所有權剝奪,係人民財產權之合法
干預,犯罪所得之沒收、追繳、追徵或抵償,性質為刑罰之應報,基於刑止一身原則,實際上無所得者,自無從剝奪沒收,是共同正犯之犯罪所得,應以各該正犯各別實際所得為限,於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收,或就原物之替代價值利益加以追繳、追徵或抵償,不得諭知連帶沒收(最高法院104年度第13次刑事庭會議決議㈠、㈡參照)。本件被告與吳鈺楷為犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品犯行,雖有向證人乙○○、丁○○分別收取價金5千元、2千元,惟被告供稱向證人丁○○收取之2千元有轉交給吳鈺楷等語(見原審卷㈠第58頁反面、第253頁反面), 佐以 被告與證人乙○○、丁○○交易日期均在103年6月
2日,其等交易模式均為證人乙○○、丁○○先打電話與吳鈺楷聯繫,再由吳鈺楷通知被告前往,則被告既將丁○○部分販毒所得交付予吳鈺楷,衡情就乙○○部分之販毒所得,理應會一併交付予吳鈺楷,且亦無證據可證明被告實際上有分受部分犯罪所得,因此該未扣案之犯罪所得自不得於被告判決主刑項下諭知沒收。
⒉被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡販賣毒品海洛因交易時所使
用之門號0000000000號行動電話SIM卡,於103年6月間係插用在扣案之白色SONY牌行動電話內,該門號SIM卡及所插用之白色SONY牌行動電話(不含扣案當時插用之門號0000000000號SIM卡1張),均為被告所有之物,已據被告供明在卷(見原審卷㈠第250頁反面、第254頁反面);吳鈺楷所使用之門號0000000000號、0000000000號SIM卡及上開二門號所插用之行動電話各1支,均為吳鈺楷所有(見原審卷㈠第284頁反面),且供其等販賣毒品海洛因犯行聯絡交易所用,有前揭通訊監察譯文可證,應依同條例第19條第1項之規定,就扣案之白色SONY牌行動電話1支(不含插用之門號0000000000號SIM卡1張)及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張、插用門號0000000000、0000000000號之行動電話各1支(各含SIM卡1張),在被告犯罪事實欄一之㈠所示販賣第一級毒品罪名項下宣告沒收之,被告與吳鈺楷就此部分未扣案之SIM卡、行動電話並應連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,應與吳鈺楷連帶追徵其價額;就扣案之白色SONY牌行動電話1支(不含插用之門號0000000000號SIM卡1張)及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張、插用門號0000000000號之行動電話1支(含SIM卡1張),則在被告犯罪事實欄一之㈡所示販賣第一級毒品罪名項下宣告沒收之,被告與吳鈺楷就該部分未扣案之
SIM卡、行動電話並應連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,應與吳鈺楷連帶追徵其價額。
⒊扣案之甲基安非他命2包(合計淨重4.3854公克,驗餘淨
重共4.3539公克),均係被告於犯罪事實欄二轉讓予廖章智後所剩餘,業據被告供述明確(見原審卷㈠第196頁反面、第250頁反面),與其被訴轉讓禁藥部分非全然無關,為違禁物,包裹上開甲基安非他命之包裝袋2個,因無法與袋內甲基安非他命完全析離,均應依刑法第38條第1項第1款之規定,在被告所犯轉讓禁罪名項下宣告沒收之。至經鑑定用罄之甲基安非他命,既已不復存在,自不予諭知沒收。又本件被告轉讓甲基安非他命之犯行,係依(修正前)藥事法第83條第1項之規定論處罪刑,則基於法律不得割裂適用之原則,自無適用毒品危害防制條例第18條第1項之餘地,而應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收(最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照),起訴書認扣案之甲基安非他命2包,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬,容有未洽,附此敘明。
⒋扣案之黑色SONY牌行動電話1支、門號0000000000、0000
000000號SIM卡各1張,無證據可認有用以聯繫本件販賣海洛因或轉讓甲基安非他命所用,難認係供犯罪所用之物,均不予宣告沒收。扣案之現金32,300元、玻璃球吸食器
1個及紙條1張等物,被告供稱:現金是我收成稻子所收取,玻璃球吸食器是用來吸食毒品之用,該紙條是在吳鈺楷寄放的雜物堆內找到的等語(見偵6946號卷第7頁、原審卷㈠第196頁、第250頁反面),是此部分現金、物品,均難認與本案犯行有關,亦不予宣告沒收。
㈨經核原判決就被告犯上開之罪認事用法並無違誤,量刑亦屬
妥適,應予維持。被告否認販賣第一級毒品犯行提起上訴,並無理由,已如前述。另以原審就轉讓禁藥罪量刑過重為由提起上訴,惟按刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限制;量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀,而未逾越法定刑度,不得遽指為違法;且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照)。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量,顯已注意適用刑法第57條之規定,就量刑刑度詳為審酌並敘明理由,既未逾越法定刑度,復未濫用自由裁量之權限,且無輕重失衡之情形,是依上開最高法院判例、判決意旨,不得遽指為違法。因此被告提起本件上訴,並無理由,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年4月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官高文崇法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國105年4月14日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。