裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(一)字第47號民事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上更㈠字第47號上訴人甲○○訴訟代理人 張質平 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳中仁 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年4月29日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2325號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付之金額，超過新臺幣二百二十九萬六千一百六十八元及其利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由本件被上訴人主張：上訴人於民國76年9月7日與伊及訴外人即
伊兄 謝慶河 訂立房屋租賃契約（下稱系爭租約），承租伊及謝慶河所有坐落重測前臺北縣蘆洲市○○○○○段181-3、181-6、181-10地號（重測後依序為民權段446、445、444地號，下稱系爭土地）土地3筆及地上建物即門牌號碼同市○○路○○○巷○○號、37之1號（已依序整編為民族路343號、仁愛路167號）房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），租賃期限自76年10月1日起至88年9月30日止，租金每月新臺幣（下同）95,000元，並經法院公證。詎上訴人於租期屆滿後，拒不返還系爭房地，伊及謝慶河聲請法院強制執行，上訴人以其已買受系爭房地為由，提起債務人異議之訴，並聲請停止強制執行，嗣經法院判決其敗訴確定，始於91年8月5日搬遷。上訴人於租期屆滿後無權占用系爭房地，致伊及謝慶河受損害，依侵權行為及不當得利法則，應賠償伊及謝慶河相當於租金之損害3,245,830元、因遲延返還系爭房地，致伊等支付系爭房地貸款利息6,693,750元、無法利用處分系爭房地所喪失出售利益8,752,980元，計18,692,563元，謝慶河已將其債權讓與伊等情。爰求為命上訴人給付18,692,563元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人及謝慶河於87年間將系爭房地出賣予伊，伊於租期屆滿後繼續使用系爭房地，非無權占有。縱認伊無權占有，惟系爭土地中444地號土地（下稱系爭444地號土地）已於78年4月29日被徵收，於計算被上訴人所受損害時，應予扣除；且伊於租期屆滿後，仍給付租金57萬元，被上訴人並應返還伊保證金50萬元，均應予扣除，況被上訴人已依系爭租約第6條第2項之約定，聲請對伊執行323萬元之違約金，並已全部受償完畢，依違約金原則上視為因不履行而生損害賠償總額之規定，其不得於本件更行請求，又被上訴人依侵權行為請求相當於租金部分，伊為時效抗辯云云，資為抗辯。
原審判命上訴人給付相當於租金之損害3,245,830元本息，駁
回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分全部上訴；被上訴人就上開無法處分利用系爭房地所失利益8,752,980元本息部分上訴，其餘敗訴部分未提起上訴而告確定；發回前本院將原判決命上訴人給付超過3,180,830元（即3,245,830元減上訴人主張抵銷之漏水、921大地震之修繕費用3萬元、3萬5千元）本息部分廢棄，駁回該廢棄部分被上訴人在原審之請求，並駁回上訴人其餘上訴及被上訴人之上訴；被上訴人逾3,180,830元本息請求部分，未提起第三審上訴而告確定，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人聲明：
㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭系爭租約期限自76年10月1日起至89年9月30
日，上訴人於租期屆滿後之91年8月5日始自行搬遷，謝慶河已將對上訴人之債權讓與其等事實，提出系爭租約暨公證書、臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）89年度重訴字第24號、本院
89年度重上字第321號民事判決、最高法院91年度臺上字第1225號民事裁定、板橋地院89年度票字第1164號裁定、執行處通知、債權讓與通知書等件為證（原審卷第12-60頁），且為上訴人所不爭執，堪認為實在。
上訴人辯稱被上訴人及謝慶河曾將系爭房地出售予其，嗣被上
訴人惡意違約，其基於買賣關係占用系爭房地，非無權占有云云。查上訴人所指被上訴人兄弟曾於87年6月5日將系爭房地出售予其，無非以兩造簽訂之備忘錄（附於板橋地院89年度重訴字第24號卷，影本見本院卷第146頁，下稱系爭備忘錄）為據。然按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。而不動產買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅賦、點交、費用及違約等重要事項，由契約內容觀之，若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，始得認為本約。故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。系爭備忘錄載：「謝慶河、乙○○先生所有座落臺北縣○○鄉○○段445、446地號及民族路343號建物等不動產出售予道生幼稚園乙事，雙方協議條件如左：一、買賣總價款新台幣陸仟貳佰玖拾玖萬元正。二、簽約、交付證件並設定擔保物權給付伍佰陸拾壹萬元。三、房屋分戶並設籍完妥給付 伍佰萬 元正。四、道生幼稚園於租期屆滿並將營業設籍遷出一年後辦理所有權移轉登記時給付伍佰萬元正(應含代償貸款利息或部份本金）。五、過戶後代償貸款貳仟伍佰萬元並清償土地增值稅餘額貳仟貳佰參拾捌元正。六、買賣價金全部付清之日約在民國八十九年十二月」，並經兩造及謝慶河簽名。觀該備忘錄標明「備忘錄」，非記載為買賣契約，其前言及第一項固就買賣標的物（系爭房地）、總價金（6,299萬元）為約定；然第二項則載明「簽約、交付證件，並設定擔保物權給付561萬元」，顯見其等間有另行「簽約」之約定，與預約即係約定將來訂立一定契約之性質相同。再謝慶河於88年9月15日發傳真函予上訴人「‧‧‧目前與某買主初步達成協議‧‧‧每坪以52萬元價格‧‧‧鑑於貴公司有優先購買該承租建物權利‧‧‧」，經上訴人以存證信函函覆以「‧‧‧台端傳真聲稱，本人就前述承租土地有優先購買權，擬以每坪52萬元代價出賣所有土地云云，顯與貴我雙方所訂備忘錄不吻合‧‧‧請於文到10日內‧‧‧就前述土地買賣事宜，簽訂正式買賣契約，並進行後續履約事宜」（本院卷第147-150頁）。苟系爭備忘錄已屬買賣本約，則上訴人何庸函促被上訴人與謝慶河締約，是系爭備忘錄應僅屬預約性質。上訴人僅得依備忘錄內容，請求被上訴人與謝慶河締結本約，尚難謂兩造間有何買賣本約之法律關係存在，上訴人上開辯稱自無足採。
上訴人又辯稱被上訴人已依系爭租約第6條第2項之約定，聲請
對其執行323萬元之違約金，並已全部受償完畢，依違約金原則上視為因不履行而生損害賠償總額之規定，其不得於本件更行請求云云。然按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。即就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。依系爭租契第6條第2項約定：「乙方（上訴人）於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按房租壹倍計算之違約金」（原審卷第15頁）觀之，系爭租約關於違約金之約定，應為損害賠償總額預定之違約金。揆諸前開說明，被上訴人固不得於請求給付違約金外，又本於債務不履行請求損害賠償，然被上訴人對上訴人執行違約金323萬元，乃因兩造間債務不履行關係而為，與本件係基於不當得利返還請求權或侵權行為損害賠償請求權而為，其基礎不一，上訴人上開辯解亦無可取。
按「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念」、「當事人間關於租金數額之約定，僅於租賃關係存續中受其拘束，租賃期限屆滿時，除有民法第451條之情形外，其租賃關係即行消滅。如承租人於租賃物之返還應負遲延責任，出租人自得按時值之租金，請求損害賠償」，分據最高法院61年度臺上字第1695號、23年上字第3078號著為判例。
是上訴人於系爭租約租賃期限屆滿後仍占用租賃物即系爭房地，出租人即被上訴人除得依不當得利之規定請求上訴人給付相當於租金之利益外，亦得依侵權行為損害賠償之規定，請求相當於租金之損害。而「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」，亦據最高法院49年度臺上字第1730號著為判例。準此，被上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係（原審卷第7頁），請求上訴人給付相當於租金之利益或損害，時效均為5年，而被上訴人係於91年10月1日提起本件訴訟，請求上訴人給付自88年10月1日起至91年8月5日相當於租金之利益或損害，均未逾上述5年時效，上訴人辯稱被上訴人依侵權行為請求給付相當於租金部分已罹時效云云，自無可信。
查系爭444地號土地確於78年4月29日被徵收，闢為道路供公眾
通行，已非被上訴人及謝慶河所有，上訴人復未繼續占有系爭444地號土地，有土地登記謄本、臺北縣蘆洲市公所94年7月11日北縣蘆工字第09400196046號、94年7月26日些縣蘆工字第0940020808號函在卷可憑（原審卷第155頁、本院卷第88,94頁），上訴人既未繼續占有系爭444地號土地，就該土地自無成立不當得利之餘地，從而，上訴人辯稱系爭444地號土地即於78年4月29日被徵收，計算相當於租金之損害時，應依比例扣除等語，堪認為實在。雖被上訴人主張系爭444地號土地雖經徵收，然於上訴人之利用經營，未受影響，且因門口拓寬出入方便停車容易，上訴人為實際上之受益者，非受害者，其辯稱應予扣抵無理由云云。然系爭444地號土地經徵收闢為馬路，上訴人使用該馬路，乃公共工程致使人民方便出入等之反射利益，縱上訴人確實受有利益，亦因國家公共政策之福利所致，被上訴人主張不得扣抵該部分之租金云云，即無足採。本院斟酌系爭租約之租賃物為系爭房地，其中系爭444地號土地及另2筆445地號、446地號土地面積依序為77.15平方公尺、480.42平方公尺、150.65平方公尺，公告土地現值依序為每平方公尺58,100元、55,860元、52,500元，有土地登記謄本可參（原審卷第155,156,160頁），其土地現值依序為4,482,415元、26,836,261元、7,909,125元（元以下四捨五入，以下同）。
房屋部分，臺北縣蘆洲市○○路○○○號1-4樓之課稅現值為204,700元（原審卷第159頁），另原門牌號碼蘆洲市○○路○○○巷○○號1-2樓（整編為仁愛路167號）係未登記建物，無房屋稅繳款書之課稅現值可供參考，爰依其面積為246.11平方公尺，與前揭民族路343號面積1119平方公尺比例計算其現值為45,021元（204,700×246.11÷1119＝45,021），以上系爭房地現值合計39,477,522元，再比例計算系爭444地號土地部分之租金為每月10,787元（95,000×4,482,415÷39,477,522＝10,787），則就系爭444地號土地部分扣除後，被上訴人所得請求相當於租金之損害為每月84,213元（95,000－10,787＝84,213）。
上訴人另辯稱其已給付88年10月起至89年3月止之租金計57萬
元，該已清償部分，被上訴人無損害可言等語。查上訴人確於88年10月22日、同年12月30日分別匯款256,470元予謝慶河，有電匯通知單可憑（原審卷第85頁）。依本院調閱之板橋地院88年度存字第3122號卷，上訴人亦係以私立華群幼稚園法定代理人甲○○名義，寄交臺支本票面額256,470元予謝慶河，經謝慶河將該本票提存，並曾以謝慶河名義發存證信函予上訴人重申不再續約之旨（本院卷第152-154頁）等情觀之，系爭租約之出租人雖為被上訴人與謝慶河二人，惟上訴人前述各匯款256,470元二次予謝慶河應亦對被上訴人生清償之效力，應認上訴人就相當於租金之損害已清償512,940元。上訴人所稱其已清償57萬元，係以每月租金95,000元，扣除代繳所得稅每月9,500元，並扣除各筆電匯手續費30元〔(95,000－9,500）×3－30＝256,470〕等情，然系爭租約未約定由承租人代扣所得稅，上訴人亦未舉證證明其已代被上訴人繳納所得稅，尤未證明其以電匯方式給付租金時得扣除各筆之電匯手續費30元〔按系爭租約約定租賃所得稅由甲方（被上訴人及謝慶河）負責、租金每年開票一次，每次開立一年份租份－原審卷第15頁〕，是上訴人辯稱其每月代繳所得稅9,500元暨兩造約定得扣除各筆電匯手續費30元云云，即無可採。被上訴人雖又主張謝慶河已於88年9月12日就上開租金向板橋地院提存所為提存，該提存物亦經受取人即上訴人於88年10月29日領取云云。然上訴人係於88年10月22日、同年12月30日各匯款256,470元予謝慶河，有如前述，而謝慶河則係於88年9月22日以上訴人為受取人向板橋地院提存所辦理提存臺支本票金額256,470元，顯見謝慶河辦理上開提存，係在上訴人匯款之前，即謝慶河辦理該提存與上訴人上開二次電匯各256,470元予謝慶河無涉，被上訴人復未舉證證明其已將上訴人上開匯款返還上訴人，仍應認上訴人已清償前述512,940元。再上訴人就此部分之抗辯係謂此部分已清償，被上訴人無損害可言（原審卷第82頁），與上訴人是否構成故意侵權行為不得主張抵銷一節無涉。以上，上訴人已清償512,940元部分，亦應自被上訴人計算相當於租金之損害中扣除。
上訴人辯稱被上訴人應返還50萬元保證金，其主張抵銷云云。
查乙○○固不否認收受上訴人50萬元之保證金，且未於上訴人交屋時返還，但主張因上訴人搬遷時未依約回復原狀，遭扣抵代回復原狀，上訴人已無從主張抵銷等語。查系爭租約第3條約定：「⒉保證金新臺幣伍拾萬元，於租賃期滿交還房屋時無息返還」（原審卷第14頁），所謂交還房屋解釋上當指承租人即上訴人應將租賃物回復原狀後交還房屋，否則即非依債之本旨提出給付，換言之，兩造就系爭租約約定保證金之性質，核係上訴人依租約履約之保證，如有違約情形，出租人自得予扣抵。上訴人迄未舉證證明其將系爭房屋交還被上訴人時，已將之回復原狀，再參酌被上訴人提出91年8月23日拍攝之照片與上訴人原經營幼稚園時之照片（原審卷第116,172,173頁）比對觀之，上訴人確未將系爭房屋回復原狀。上訴人另辯稱被上訴人提出之上開照片無從證明上訴人未回復原狀云云，然按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件就上訴人交還系爭房屋時已回復原狀之事實，應由上訴人負舉證責任，上訴人未盡舉證責任，已如前述，其再以被上訴人提出之照片無從證明未回復原狀云云，自無足採。上訴人於交還系爭房屋時，未將之回復原狀，自不得據上開約定請求被上訴人返還保證金50萬元。
以上，被上訴人得請求相當於租金之損害為每月84,213元，自
88年10月1日起至91年8月4日〔按上訴人於91年8月5日交還系爭房屋，為被上訴人所自認（原審卷第7頁、本院卷第151頁），被上訴人於上訴人交還房屋當日已無損害可言，故應計算至91年8月4日）為34個月又4日，計2,874,108元（84,213×34＋84,213÷31×4＝2,874,108），減發回前本院准上訴人抵銷之65,000元、再減前述已清償之512,940元，為2,296,168元（2,874,108－65,000－512,940＝2,296,168）。綜上所述，被上訴人依不當得利、債權讓與之規定，請求上訴人給付被上訴人相當於租金之損害2,296,168元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，不論係依不當得利或依侵權行為損害賠償之規定，均於法無據，應予駁回。原審命上訴人給付金額除確定部分外超過上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審就上開應准許金額，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當金額分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年11月29日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官張競文法官湯美玉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國94年12月1日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。