裁判字號：臺灣高等法院94年上字第314號民事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決94年度上字第314號上訴人丙○○訴訟代理人 張珉瑄 律師
陳清進 律師上列1人複代理人 石宜琳 律師被上訴人 大誼 建設有限公司設宜蘭縣冬山鄉香和村和睦法定代理人甲○○住同上被上訴人乙○○住宜蘭縣○○鎮○○○路上列1人訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國94年2月17日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。再按債權人代位行使債務人在訴訟上之權利，除聲請強制執行、假扣押、假處分、撤銷假扣押、假處分等行為，並得以債權人自己之名義為原告，逕以第三債務人為被告提起訴訟，行使債務人對於第三債務人之權利。此項訴訟，依實務上之辦法，因已由債權人以自己之名義為債務人而為當事人（原告），故無以債務人為共同被告之必要。但若該債權人為保全自己特定債權，而併以債務人為被告者，亦係因債權人對債務人本人另有請求之故，並非代位債務人行使權利所必要。例如債權人主張債務人向第三債務人買受某不動產，並以之出售與債權人，均未為所有權移轉登記，乃代位債務人訴請第三債務人為所有權移轉登記，並同時訴請債務人將該不動產移轉登記為債權人所有，乃併以債務人為被告，前一請求為代位訴訟，後一請求乃債權人對於債務人本人之請求，此請求固與代位權能否行使有關，但併以債務人為被告，乃因對債務人另有訴訟標的（移轉登記請求權）及訴之聲明（請求債務人移轉登記與債權人）之故，仍非代位訴訟本身須以債務人為共同被告。故債權人代位債務人對第三債務人行使訴訟上之權利，為代位訴權，而代位訴權係以債權人自己之名義行使，無以債務人為共同被告之必要。本件上訴人併列債務人大誼建設有限公司（下稱大誼公司）為共同被告，揆諸前開說明，上訴人對於大誼公司部分之訴，自應予駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠參照）。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人乙○○（下稱乙○○）應給付大誼公司新臺幣（下同）4,070,000元，暨如附表第三欄所示金額，各按附表第四欄所示計息起迄日，均按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。嗣於本審中變更聲明為「乙○○應給付大誼公司3,675,000元，暨自83年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領」，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定之「減縮應受判決事項之聲明」，應予准許。
三、查上訴人與大誼公司法定代理人甲○○（下稱甲○○）於民國（下同）90年3月7日成立調解，當時調解雙方當事人所成立之調解內容為「．．．合計12,400,000元正，因該部分與土地所有權人：乙○○合建，對造人（即甲○○）願意攤還2分之1產權計6,200,000元正」，足見上訴人與甲○○係就甲○○依前揭合建契約所享有2分之1權利為調解，而本件訴訟係就乙○○依前揭合建契約及上訴人解除系爭買賣契約後應負擔之義務為請求，二者顯非同一事件，且與前案之訴訟標的亦不相同，本件訴訟標的自非該調解效力所及，附此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：乙○○與大誼公司合建地上6層、地下1層之「東之馨華廈」，雙方約定就銷售所得價金各得半數。伊與訴外人 林美芳 共同預購合建房屋之A、B、C棟第2層樓共3戶及地下室2個車位（嗣後伊向林美芳價購其購買部分而取得全部權利，並通知出賣人），其後伊又單獨預購C棟1樓及地下室全部。伊購買之合建房屋C棟1樓及地下室全部（下稱系爭買賣標的）因欠缺出賣人所保證之品質，遂於90年10月9日解除系爭買賣標的之買賣契約，並請求出賣人返還8,140
,000元之價金及利息。按伊原本認定系爭買賣標的物係大誼公司與乙○○所共同出售，故解約後，大誼公司與乙○○應各返還4,070,000及利息，大誼公司已經由調解同意返還，但乙○○部分卻始終不願返還，伊遂起訴請求乙○○返還價金，惟歷經原法院90年度重訴字第59號、本院92年度重上字第45號、最高法院92年度台上字第2422號判決，認定系爭買賣標的之出賣人係大誼公司，乙○○並非系爭買賣標的之出賣人，認為伊請求乙○○返還4,070,000元及利息之主張無理由，而駁回伊之請求確定（上開事件下稱前案）。基於前案確定判決，可認定伊尚未受償之4,070,000元價金及利息，仍應由大誼公司負責清償，故伊即為大誼公司之債權人。而依大誼公司與乙○○間合建契約第3條之約定「乙○○與大誼公司之分配方式，係各得合建房屋銷售金額之半數」，其反面解釋，可認其2人內部就履行合建契約，為銷售房地所生之債務，亦應各自負擔半數，則大誼公司於伊解約後，對伊所負返還買賣價金之債務，大誼公司自可依據合建契約第3條之反面解釋，請求乙○○負擔半數債務。又依合建契約第3條乙○○可得房屋銷售金額之半數，應係合建房屋確實已經完成買賣後，若合建房屋未出售或合建房屋之買賣契約解除，乙○○即不能受領價金之分配款，而系爭買賣標的既經伊解除買賣契約，則乙○○受領大誼公司依合建契約而交付之4,070,000元價金分配款之條件即不存在，大誼公司自得依據不當得利之關係，請求乙○○返還其所受領之4,070,000元分配款。再依據乙○○與大誼公司間合建契約第3條之約定，應可認定乙○○與大誼公司各享有1/2的合建房屋，而就乙○○分得之合建房屋，則約定委由大誼公司出售，此為雙方合建契約中所另行約定之勞務給付，依民法第529條規定，適用關於委任之規定，是大誼公司就其履行委任義務而代乙○○對伊負擔之債務即返還伊8,140,000元及利息之半數，依民法第546條第2項前段之規定，請求乙○○負擔清償之義務；縱認系爭買賣標的之房屋部分，係由大誼公司出資興建而為大誼公司所有，然該合建房屋卻是使用乙○○依合建契約而提供之基地，因此於大誼公司出售房屋時，乙○○即委由大誼公司將其名下之基地，連同合建房屋一併出售，是大誼公司於處理基地銷售時，顯係基於與乙○○間內部存在之委任關係，而代乙○○出賣基地，因此伊解除買賣契約後，大誼公司就該基地部分所負擔之返還價金之債務，即係因為與乙○○內部間之委任關係而負擔之債務，大誼公司亦得依委任之規定，請求乙○○清償。而大誼公司早已停止營業，且無剩餘資產可供擔保伊債權之清償，大誼公司對乙○○既享有前述之權利，卻怠於行使，伊自得依民法第242條規定，代位大誼公司向乙○○請求等情，爰依系爭合建契約第3條、民法第179條、第546第2項及第242條等規定，求為命乙○○應給付大誼公司4,070,000元暨依附表第三欄所示金額，各按附表第四欄所示計息起迄日，均按週年利率5%計算之利息，並由伊代為受領之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院減縮應受判決事項之聲明：㈠原判決關於駁回上訴人如後項請求部分廢棄。㈡前開廢棄部分，乙○○應給付大誼公司3,675,000元，及自83年7月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、乙○○則以：上訴人就系爭買賣標的糾紛已與大誼公司法定代理人甲○○成立調解，與判決有同一效力，不得再提起本訴。大誼公司因銷售合建房屋所衍生之買賣糾紛，與伊無關，且合建契約之權利義務因結算而終結，大誼公司不得再依據合建契約向伊行使任何權利。又伊受領大誼公司交付之合建分配款，係依合建契約及合建結算協議書之約定，並無任何不當得利之情事。再者，前案判決已確定合建房屋均屬大誼公司所有，且伊並無任何處分合建房屋之權利，伊與大誼公司間就上開房屋自不可能有任何委任關係存在；又前案判決並確定房屋基地之出賣人為大誼公司，伊僅基於合建契約有移轉土地所有權與承買人之義務而已，而不動產之出賣人並不一定要為該不動產之所有權人，故上訴人主張大誼公司代伊出賣基地之權利，實屬無據。大誼公司對伊既無任何請求權存在，上訴人自無代位大誼公司行使權利之餘地等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠乙○○與甲○○為合建地上6層，地下1層之「東之馨華廈」
，雙方於81年1月23日訂有合建契約，並於合建契約第3條約定，由甲○○及乙○○各就合建房屋銷售所得總價金平分各1/2，嗣甲○○將其上開權利讓與，大誼公司並於93年9月8日以存證信函通知乙○○。
㈡上訴人先與訴外人林美芳共同預購合建房屋之A、B、C棟第2
層共3戶及地下室2個車位，並與大誼公司於81年7月6日簽訂買賣契約書，81年8月上訴人又單獨預購C棟1樓及地下室全部。
㈢上訴人為取得合建房屋之A、B、C棟第2層樓共3戶及地下室2
個車位之全部產權，又向訴外人林美芳價購前揭81年7月6日房屋預定買賣契約之全部權利，並將林美芳與上訴人之間之債權讓與關係通知大誼公司。
㈣上訴人曾提起訴訟（原法院90年度重訴字第59號），請求乙
○○返還買賣價金4,070,000元及利息2,130,000（合計為6,200,000元），一審敗訴後，上訴二審，經本院92年度重上字第45號判決認定系爭買賣標的之出賣人係大誼公司，乙○○並非系爭買賣標的之出賣人，並經最高法院駁回第三審上訴確定（最高法院92年度台上字第2422號）。
㈤上訴人與大誼公司法定代理人甲○○於90年3月7日成立調解
（宜蘭縣冬山鄉調解委員會90年民調字第13號調解書，見原審卷第35頁），甲○○同意攤還給4,070,000元及利息，合計6,200,000元。
四、上訴人主張大誼公司依上開合建契約第3條約定，大誼公司與乙○○各有合建房屋買賣總價金2分之1之權利與義務，系爭買賣契約既經伊解除，則大誼公司得要求乙○○就溢領價金，重新結算分配；再者，乙○○自大誼公司分配所得系爭買賣標的之3,675,000元價金，屬無法律上原因，受有利益，致大誼公司受有損害，大誼公司得依不當得利法則請求返還；又因上開合建契約之訂立，乙○○委任大誼公司出售系爭買賣標的之系爭買賣契約經解除後，大誼公司就系爭買賣標的中基地部分所負擔返還價金之義務，大誼公司自得依民法第546條第2項規定，請求乙○○清償該因委任所負之債務，惟大誼公司對乙○○有上述債權，大誼公司怠於行使，伊即可代位大誼公司行使對於乙○○之上述債權等情；乙○○則以前揭情詞置辯。經查：
㈠甲○○與乙○○於81年元月23日簽訂房屋合建契約（原審卷
第12頁），該契約第1條約定：「甲方（即乙○○）願將所有坐○○○鎮○○段○○○○號約174坪85全部提供乙方（即甲○○）興建房屋」，第2條約定：「乙方願將甲方所提供土地地上出資興建地下1層、地上6層電梯大樓（詳如設計圖）」，第3條約定：「分配比例：以買賣總金額平分各2分之1」，甲○○嗣於82年5月11日以大誼公司法定代理人身份與乙○○簽立協議書（原審卷第87頁、第88頁），該協議書重要內容部分，係第1條約定：「大誼公司（以下稱甲方）願以540,000元整補貼乙○○先生（下稱乙方）補貼部分包含下列各點⑴地下室及2樓賣價問題．．．」，第2條約定：
「3樓部分原價13,000,000元，現降為12,400,000元，由乙方承購」，第3條約定：「5樓部分，A棟、C棟未賣，每坪訂價為100,000元，A棟歸屬甲方，C棟歸屬乙方，以後結算，以此單價結算」，又甲○○與乙○○最後於83年7月13日將依合建契約建造房屋，已出售者及未出售者一併結算，上訴人所買受之系爭買賣標的亦計算（以已出售之價格）包括在內，做總結算，此有結算單附卷（本院卷第55、56頁），甲○○嗣於93年9月8日以冬山郵局第51號存證信函（原審卷第
245、246頁），向乙○○通知其已將上開權利讓與大誼公司，則乙○○與甲○○間之權利義務，雖於83年7月13日已為結算，惟上開結算單中，已將上訴人所買受之系爭買賣標的列入，並以已賣出的房子計算分配，此為兩造所不爭執，而該結算單中並未約定列入已出售之房屋如有解約，應再如何計算，然上訴人所買受之系爭買賣標的因缺乏大誼公司所保證之品質，上訴人乃於90年10月9日解除系爭買賣標的之買賣契約，倘上訴人已回復原狀將系爭買賣標的返還大誼公司，該結算單列已出售房屋之價格部分之計算基礎，即有變更，乙○○與大誼公司依合建契約之約定，固有再行結算並履行再結算後義務之必要。本件上訴人雖已解除系爭買賣標的之買賣契約，惟上訴人仍保有系爭買賣標的所有權，且為其占有中，此有系爭買賣標的登記謄本（本院卷第61、62頁）及使用相片3幀（本院卷第59、60頁）在卷可考，並為上訴人所不爭執，則本件上訴人既未返還系爭買賣標的予大誼公司，且大誼公司與乙○○間之權利義務亦未就此再為結算，上訴人主張依前揭合建契約，主張代位行使大誼公司本於系爭合建契約之權利，於法自有未合，自不應准許。
㈡查上訴人與大誼公司簽訂上開買賣契約後，因上訴人所購買
之地下室無法做為餐飲、商店或停車場使用，乃就其中系爭買賣標的之買賣契約予以解除，又乙○○並非上開買賣契約之出賣人，自毋庸負返還買賣價金之義務等情，迭經台灣宜蘭地方法院於91年12月5日以90年度重訴字第59號（原審卷第36頁至第48頁）、本院92年8月5日以92年度重上字第45號（同上卷第49頁至第55頁）、最高法院92年11月13日以92年度台上字第2422號（原審卷第56頁至第58頁）判決審認無訛，而為上訴人敗訴之判決，此有上開民事判決書附卷足憑。乙○○基於與甲○○間之上開合建契約、協議書、結算單，而受領合建房屋出售價金2分之1，尚非無法律上之原因，嗣大誼公司受讓甲○○之權利，乙○○並受合法通知，雖因上訴人解除系爭買賣標的之買賣契約後，上訴人依法應負回復原狀之義務，將系爭買賣標的返還予大誼公司，乙○○因非上開買賣契約之當事人，系爭買賣標的之買賣契約解除與否，均與乙○○無關，其受領系爭買賣標的價金2分之1，在未經乙○○與大誼公司再行結算前，其法律上之原因亦不因而不存在，上訴人主張依不當得利，代位請求返還系爭買賣標的價金2分之1，洵屬無據，亦不應准許。至上訴人主張伊返還系爭買賣標的之義務予大誼公司之義務，可與乙○○應返還系爭買賣標的價金之義務為同時履行之抗辯，惟查同時履行抗辯，乃適用雙務契約之當事人，乙○○既非系爭買賣標的之買賣契約當事人，買受人之上訴人自無對乙○○主張同時履行抗辯之餘地。
㈢次按受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任
人代其清償，固為民法第546條第2項前段所明文規定，惟受任人依該規定，向委任人請求代償債務，須以當事人間有委任契約存在，且受任人負擔必要之債務，須因處理委任事務所致，為其要件。查甲○○與乙○○間所訂上開合建契約，乃由乙○○提供土地，並移轉土地所有權予甲○○，甲○○則提供資金在該土地興建房屋，所興建房屋無論係出售取得價金，或尚未出售而計算出其時價，各自取得2分之1，為該合建契約主要之內容，當事人間並未約定地主即乙○○委任建商即甲○○銷售合建之房屋，自不能遽認乙○○與甲○○間已成立委任關係。次查甲○○或大誼公司因上訴人解除系爭買賣標的之買賣契約，致負有返還上訴人價金2分之1之債務，並就此義務達成調解，大誼公司因而對於上訴人負有返還價金2分之1之債務，核與乙○○無關，乙○○與甲○○間既未成立委任契約，大誼公司所負前揭債務亦非因處理乙○○所委任之事務所致，揆諸上開說明，上訴人主張大誼公司得依民法第546條第2項前段規定，有代償債務請求權，亦非可取。
㈣末按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行
者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1247號判例參照）；又民法第242條前段所定債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位之可言（最高法院65年台上字第381號判例參照）。查本件上訴人主張大誼公司本於上開合建契約或委任關係，對於乙○○有請求負擔半數債務（返還系爭買賣標的價金2分之1）之權利，既經審認，並不存在，而上訴人另主張大誼公司依不當得利法則，得請求乙○○返還其所受領之利益，亦因乙○○所受領之利益，有法律上原因，大誼公司對乙○○並無不當得利返還請求權，揆諸上開判例意旨，上訴人自不得對乙○○主張代位權，至大誼公司是否怠於行使上開權利，即毋庸審酌。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條規定，行使大誼公司之合建契約、不當得利、委任關係代償債務等請求權，請求乙○○給付3,675,000元及自83年7月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由其代為受領，為無理由，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌，尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國94年11月29日
民事第16庭審判長法官黃騰耀
法官李媛媛法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月5日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。律師
資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格