裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3116號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3116號上訴人即被告 杜哲民 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第364號，中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1327、3937、9112號、103年度毒偵字第352號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告杜哲民前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於95年2月9日強制戒治期滿出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定。又於強制戒治釋放出所後5年內，因多次施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑8月、7月及3月（應執行有期徒刑9月）、9月、10月、8月確定，後5罪之有期徒刑合併定應執行有期徒刑2年10月，接續前揭有期徒刑8月執行，於101年11月27日執行完畢。猶不知悛悔：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於102年12月26日某時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號2樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈡明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於102年12月中旬某日，在新北市○○區○○○路與同慶街口某處，自姓名年籍不詳綽號「 阿強 」之人取得大麻1包（毛重4.71公克）而持有之。㈢明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第一級毒品之犯意，先於102年12月23日左右，在臺北市○○○路交流道附近，向年籍不詳綽號「 阿亮 」之人，購得第一級毒品海洛因數包（總純質淨重逾23.3公克）而持有之，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年12月26日上午，在前開住處，將上揭購得之海洛因以加入香煙內之方式，施用第一級毒品海洛因1次等情，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、保安警察第三總隊第一大隊採驗尿真實姓名對照表各1紙、法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心
103年1月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽，此外，復有被告持有之甲基安非他命2包（分別驗餘淨重
0.3738公克、0.1448公克）、大麻1包（驗餘淨重4.0625公克）及海洛因9包（驗得總純質淨重23.3公克）扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品（甲基安非他命）罪、第11條第2項之持有第二級毒品（大麻）罪及第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 爰依 簡式審判程式進行審理後，分別量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日（施用二級毒品，沒收部分略載）；有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日（持有第二級毒品，沒收部分略載）；（上2罪）應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1,000元折算1日（沒收部分略載）；有期徒刑1年6月（持有第一級毒品純質淨重10公克以上，沒收部分略載）等語。
三、本件被告杜哲民不服原判決提起上訴，上訴理由略以：被告於警詢即坦承常年有施用第一、二級毒品之習慣，所購入之第一、二級毒品均為被告施用所需而持有，依刑法第55條規定，一行為觸犯數罪名者，從一重處斷。又原審並未將被告之生活狀況、品行、智識程度、家庭狀況、是否有應照顧之人員、是否為家庭經濟支柱等情加以說明，納入考量，量處刑度顯然過重而不利被告自新，是原判決顯有適用刑法第57條不當及理由不備之違法，此部分並有最高法院99年度台上字第4526號、94年度台上字第2131號、95年度台上字第3880號、98年度台上字第7237號判決可資佐參。請審酌明鑑，重新量刑云云。
四、經查：㈠被告尿液經送驗，初步檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性
反應，並經氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因等陽性反應無誤，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月9日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第352號影卷第39頁），可知被告確實有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。又被告另被查獲持有甲基安非他命2包（分別驗餘淨重0.3738公克、0.1448公克）、大麻1包（驗餘淨重4.0625公克）及海洛因9包（驗得總純質淨重
23.3公克），亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年1月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月20日調科壹字第00000000000號鑑定書等附卷可稽（見103年度毒偵字第352號影卷第52頁、103年度偵字第1327號影卷第170頁）。是以，被告施用第二級毒品部分，其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第一級毒品部分，因其施用後持有之毒品總純質淨重為23.3公克，依毒品危害防制條例第11條第3項規定，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，較之施用第一級毒品行為，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之行為顯然為高度行為，故被告施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；至於被告另持有第二級大麻1包，既與前兩項毒品種類不同，又無施用行為，自應單獨論罪。另被告所犯上開三罪，犯罪時間不同，行為互殊，罪名有異，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰，被告上訴認本案有刑法第55條想像競合犯之適用云云，容有誤解。
㈡被告上訴意旨另以原審未將被告之生活狀況、品行、智識程
度、家庭狀況、是否有應照顧之人員、是否為家庭經濟支柱等情加以說明，納入考量，量處刑度顯然過重而不利被告自新，是原判決顯有適用刑法第57條不當及理由不備之違法云云。惟按「適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第
454條之規定。」、「簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1項之記載。二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四、第309條各款所列事項。五、自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。」，刑事訴訟法第310條之2、第454條定有明文。是適用簡式審判程序之有罪判決書製作可比照簡易判決書，以簡略方式為之，毋庸依同法第310條之規定記載，亦毋庸記載刑法第57條規定事項之審酌及刑罰有加重、減輕或免除之理由。本件原判決因以簡式審判程序為之，故未記載科刑審酌事項及加重事由之理由，自無違法可言，被告上訴所引之最高法院99年度台上字第4526號、94年度台上字第2131號、95年度台上字第3880號、98年度台上字第7237號等判決（全文見本院卷附判決），因與行簡式審判程序之本案不相適合，自無從援引之，此部分上訴意旨容有誤會。再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件依原判決所引用起訴書事實欄一所載，被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於95年2月9日強制戒治期滿出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定，又強制戒治釋放出所後5年內，因多次施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑8月、7月及3月（應執行有期徒刑9月）、9月、10月、8月確定，後5罪之有期徒刑合併定應執行有期徒刑2年10月，接續前揭有期徒刑8月執行，於101年11月27日執行完畢，竟仍無法戒除毒癮，又觸犯本件犯行，為刑法第47條第1項規定之累犯，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。本院審酌其受觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要，兼衡自被告處所扣得其持有毒品之重量分別為第一級毒品海洛因9包，驗得總純質淨重23.3公克，甲基安非他命2包，分別驗餘淨重為
0.3738公克、0.1448公克，大麻1包，驗餘淨重為4.0625公克、被告之教育程度為國中畢業（見本院卷第34頁，被告戶籍資料）、經濟狀況為小康、被告為45年次，婚姻狀況為離婚、子女分別為66年次、68年次，均已成年（見103年度偵字第1327號卷第6、7頁，被告警詢筆錄），則被告並非家庭經濟支柱，亦無應照顧之人員、犯罪之動機、目的、手段、素行非佳，然犯罪後坦承犯行，態度尚可、持有海洛因達9包，且重量非少，然檢察官於原審求刑有期徒刑3年6月，則嫌過重等一切情狀，認原審分別就施用第二級毒品量處有期徒刑6月，就持有第二級毒品量處有期徒刑4月，上開2罪定應執行有期徒刑9月，以上並均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日（沒收部分均略載），另就持有第一級毒品純質淨重10公克以上量處有期徒刑1年6月（沒收部分略載），並無過重之情。是原審所為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈢綜上，被告提起上訴雖有依據卷內既有訴訟資料而對原判決
有具體指摘，惟不足以認為原判決有何不當或違法，仍難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年12月16日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國103年12月17日