裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2569號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2569號上訴人即被告 黃政嘉 選任辯護人 吳孟良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度訴字第二六三號，中華民國一０三年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一六三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃政嘉販賣第二級毒品，貳次，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年，未扣案之0000000000號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額、未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃政嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣。其向綽號「 米其 」之成年人，一次購入甲基安非他命一公克須新台幣（以下同）三千元，一次購入二公克則每公克僅須二千五百元。㈠黃政嘉於民國（下同）一０二年三月二十八日凌晨五時二十六分許至一０二年三月二十九日上午十時十一分許，以所持用之0000000000號行動電話與 吳志輝 （由本院另行審結）所持用之0000000000號行動電話以簡訊聯繫交易事宜後，其乃先以五千元向「米其」購入二公克甲基安非他命，並於同日下午五時許，在吳志輝位於新北市○○區○○街○○○○號居處之附近某處，將約一公克之甲基安非他命以二千五百元之代價販賣予吳志輝，並向吳志輝收取現金二千五百元，另一公克留供己施用。㈡黃政嘉於一０二年四月十二日凌晨零時一分許至五時五十九分許，以所持用之0000000000號行動電話與吳志輝（由本院另行審結）所持用之0000000000號行動電話以簡訊聯繫交易事宜後，其乃先以五千元向「米其」購入二公克甲基安非他命，並於同日凌晨五時五十九分許後某時（起訴書誤載為凌晨零時一分許後某時），在新北市○○區○○路浮洲橋旁之某「萊爾富便利商店」附近，將約一公克之甲基安非他命以二千五百元之代價販賣予吳志輝，並向吳志輝收取現金二千五百元，另一公克留供己施用。黃政嘉以上揭交易方式，因而降低自己施用甲基安非他命之成本，藉此獲得不法利益。嗣因警方經對吳志輝所使用之0000000000號行動電話執行通訊監察，發覺黃政嘉涉嫌販賣甲基安非他命予吳志輝，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告黃政嘉對其於上開時地，交付二次甲基安非他命予吳志輝，並各收取二千五百元之事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵字第一六三一九號卷一第一九頁反面至二０、一九三、一九四頁，原審卷第一三五頁，本院卷第六六頁反面、一０九頁反面），並經證人即同案被告吳志輝於警詢、偵查中分別證述明確（詳偵字第一六三一九號卷一第六、二００頁），復有證人吳志輝所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（詳偵字第一六三一九號卷一第七六、八六頁）。再依被告於警詢時供稱：我向綽號「米其」購買安非他命（甲基安非他命之誤），每次單拿一個（一克）是三千元，而一次拿二個（二克）五千元。一０二年三月二十九日、四月十二日吳志輝各向我拿了一個（一克）毒品安非他命，價金是二千五百元。我知道販售第二級毒品安非他命是觸法行為，但是我並沒有賺他錢等語（詳偵字第一六三一九號卷一第一九至二０頁）；於本院審理時供稱：我之前說我沒有賺他錢，因為我跟人家拿多少我就給他多少，有一天我剛好去找我朋友拿東西，他剛好就打電話來，我買來我拿我自己要的，他拿他要的；我自己身上沒有那麼多錢，不可能一次拿兩個，我如果自己買一克要三千元，剛好吳志輝要，我就跟他一起，所以我就買兩克，一人各一克，我賣他兩千五，我自己可以省五百元等語（詳本院卷第一一０頁），堪認被告對於販售甲基安非他命予吳志輝的時間、次數、數量、價格，均已供陳無誤。至被告雖一再辯稱沒有賺吳志輝的錢，因而供稱其僅構成轉讓第二級毒品罪云云。惟被告之行為，無非係藉由向「米其」購買二克甲基安非他命計五千元，較之僅購買一克甲基安非他命係三千元，可以每克單價便宜五百元，故被告先後二次向「米其」各購買二克甲基安非他命計五千元，再先後二次將其所購得之各二克甲基安非他命中之一克，以二千五百元販售予吳志輝，被告雖實未自吳志輝處取得犯罪利得，而係藉由如同團購優惠之方式，以較便宜之價格取得自身施用之毒品，故其行為仍與單純轉讓毒品未取得任何利得之犯罪行為有別，尚難認無營利之意圖。本件事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其販賣甲基安非他命前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後所為二次販賣第二級毒品之行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，已自白犯行，核與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，自應依該條規定，減輕其刑。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告雖有二次販賣第二級毒品甲基安非他命予吳志輝之事實，因各次販賣數量僅為一公克，可知數量非鉅，且被告所得，僅係為使自己得以較低價金購得自身施用之毒品，與一般純然為圖販毒利益之行為人有別，且其亦無大量囤積供預備販賣甲基安非他命之情，所為販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第四條第二項所定法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑尚嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告之二次販賣毒品行為，顯有可憫恕之處，爰均依刑法第五十九條規定，酌減輕其刑，並依法遞減輕之。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審認被告於警詢、偵查中並未坦承犯行，不適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定等語，尚有未當。蓋被告對於販售甲基安非他命予吳志輝的時間、次數、數量、價格，均已供陳無誤，雖被告因未向吳志輝賺取差價，乃自認僅構成轉讓二級毒品罪；惟被告既已就犯罪之主要部分為肯定供述之意，即屬自白，至被告之行為究構成何罪乃屬職司審判之法院權限，尚不因被告認其行為係構成轉讓而非販賣，即將其自白置於不論。況被告之自白，亦與最高法院一０三年度第十二次刑事庭會議稱：「題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白」之旨趣，尚屬有別。蓋本件被告已自白轉售吳志輝，可降低自己施用之成本，此與辯稱係單純合資購買，尚有不同。原審就此未予詳酌，自有違誤。被告以此為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣毒品予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，對社會所生危害非小，本不應輕縱，惟其犯罪後終知坦承犯行，犯後態度良好，且其本案犯罪次數尚少、獲利亦屬非多，先前復無因犯罪而入監執行之紀錄（曾有經宣告緩刑及經判處易科罰金之紀錄），有本院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第四一至四五頁反面），素行亦非極為不良，並斟酌被告於警詢中自承學歷為高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，併定其應執行之刑如主文第二項所示。
五、未扣案之0000000000號行動電話一支，為被告供本案各次犯罪所用之物，且經其於原審自承為其所有（詳原審卷第一七０頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告本案各次所涉犯罪之主文項下均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另未扣案之被告於本案各次販賣第二級毒品所得各二千五百元，屬其因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別於其各該部分之主文項下均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至於本案警方雖於被告之住處查扣0000000000號行動電話ＳＩＭ卡、毒品吸食工具、吸管等物，然均無證據證明與被告本案犯行有何關連，爰均不予宣告沒收之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國103年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───────────────────┐│編號│主刑│從刑│├──┼────┼───────────────────┤│1│貳年貳月│未扣案之0000000000號行動電話││││壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││││徵其價額、未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼────┼───────────────────┤│2│貳年貳月│未扣案之0000000000號行動電話││││壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││││徵其價額、未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│└──┴────┴───────────────────┘