裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第818號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第818號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告葉明展選任辯護人林志雄律師
王捷歆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12830號、103年度偵字第13756號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。未扣案販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以通訊軟體LINE為聯絡工具，於民國103年8月24日晚上7時40分許，在臺南市○區○○○路0段0000000號之湯姆熊電子遊戲場旁，以新臺幣（下同）300元之價格，販賣摻有第三級毒品愷他命之咖啡包1包予少年陳Ｏ孜(00年生，真實姓名年籍詳卷)，而以此方式牟利。嗣於103年8月28日上午6時50分許，經警持本院核發之搜索票前往臺南市○區○○路0段000號執行搜索，而當時丙○○、陳Ｏ孜均在場，員警經陳Ｏ孜之同意，檢視其使用之門號0000000000號行動電話，發現其與丙○○聯絡上開毒品交易之LINE通訊內容，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告丙○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況認為適當，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人陳Ｏ孜於警詢、偵查中證述之情節相符，復有陳Ｏ孜持用之上開行動電話LINE通訊內容之翻拍照片在卷可按，堪認被告之任意性自白確與事實相符。
二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品罪科以最輕本刑為5年以上有期徒刑之重度刑責。販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告既販賣交付第三級毒品愷他命並收取代價，其販賣第三級毒品具有營利之意圖應堪認定。綜上所述，足認被告確有販賣第三級毒品犯行，本件事證已臻明確，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，始該當同條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，被告因販賣而持有第三級毒品愷他命部分，因無證據證明其持有之愷他命純質淨重達20公克以上，故其持有愷他命即屬不罰之行為，不另構成犯罪，附此敘明。
㈡、加重減輕部分：⒈關於被告所為販賣第三級毒品愷他命犯行，被告於偵查及審
判中均已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行減輕其刑。
⒉刑法第59條之適用：
⑴按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之
情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。再按若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。
⑵本件被告遭查獲後，明知將面臨嚴峻刑罰，惟仍於警詢、偵
查及本院審理時坦承犯行，參以被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，素行良好，又其係因受友人陳Ｏ孜之託才應允販賣愷他命，並非以販賣毒品為常態，是其行為雖有不當，然犯罪動機並非惡劣，與靠販賣毒品謀取暴利之徒，尚屬有別，而其犯後勇於面對過錯，亦證被告本性不惡。又被告販賣愷他命之次數僅有1次，對象1人，犯罪所得僅300元，並無廣為散發毒害之情，則被告之犯罪情節、危害社會程度，相較大量或長期販毒者確有差異，亦難謂重大。是被告雖經依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定減輕其刑，然經減刑後仍為最輕本刑2年6月以上有期徒刑，仍屬過重，本院審酌前情，認被告本件販賣第三級毒品之犯行仍有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯之罪予以酌減，並依法遞減輕之。
⒊至被告及辯護人以被告為警查獲後旋表示其毒品來源係來自
真實姓名年籍不詳綽號「 晉阿 」之男子，並提供「晉阿」之聯絡電話協助查緝，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決可資參照）。查被告雖提供「晉阿」之電話供警循線追查，然該案目前仍由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊第八分隊執行通訊監察上線監聽中，尚未查獲「晉阿」之人，此有起訴書及高雄市政府警察局湖內分局104年1月12日高市警湖分偵字第00000000000號函在卷可稽，是告所為即與該條之要件未符，尚難據為減刑之依據，附此敘明。
㈢、爰審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為牟取一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第三級毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取，惟被告自被查獲起至本案審理之過程，均坦承犯行，足見已誠心悔悟，犯後態度尚佳，兼衡本件犯罪所獲利潤尚微，暨其無前科素行、大學肄業之智識程度，年僅21歲，社會智識歷練不足，屬年輕識淺之人，而其目前又有弟妹尚在就學，有待被告工作貼補家用之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣、緩刑：查被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且其犯後坦承犯行，已見悔意。本院復審酌被告年僅21歲，年紀尚輕，具有高度可塑性，若能珍惜現有工作機會，在適當環境下學習自立更生，仍有機會回歸社會、步入正途，反之，依其心理狀態及年齡狀況，若入監服刑，不但可能造成其未來交友之隔閡，其在從未入監之心理壓力之下，更有極大可能在獄中反而結交損友，越陷越深。本院衡以刑法的功能除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，而本件被告所真正需要的，並非短期自由刑之嚇阻力，卻係藉由家庭的力量及公權力之介入，幫助被告回歸正途。又被告因一時失慮而犯本件被訴犯行，信其歷經本案偵查、審理之教訓，應已深知販賣毒品罪之嚴重性，而無再犯之虞，故本院認被告所犯之罪，以暫不執行為適當，就其所宣告之刑依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告之法治概念及盼其遠離不當環境，俾於緩刑期內能深知警惕，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務；另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又若被告未能依執行檢察官之指揮履行義務勞務，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈤、沒收：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決要旨參照）。查被告販賣價值300元之愷他命予陳Ｏ孜，該財物雖未經扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第三庭審判長法官卓穎毓
法官魏玉英法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國104年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。