最高法院99年度台上字第3951號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第3951號刑事判決

裁判日期：民國99年06月24日

裁判案由：強盜殺人等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九五一號上訴人乙○○選任辯護人 邱群傑 律師上訴人甲○○上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十四日第二審判決（九十八年度上重訴字第五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二
八四九、三二八六二〈原判決漏載〉號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○強盜殺人及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○以犯強盜殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。論甲○○以犯結夥強盜罪，處有期徒刑捌年拾月。固非無見。
惟按：（一）所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法條錯雜，致觸犯數個法條，適用某一法條時，可以排斥他法條者而言，若其行為雖只一個，而行為內容包含數個罪質，此項數個罪質，係列舉於某一條款之內，並無方法或結果之關係，又與一行為觸犯數罪有異者，則判決時自不能僅舉其中之一款，而排斥其他各款之適用（本院二十五年上字第一０四二號判例意旨參照）。原判決事實認定乙○○為甲○○、丙○○（經原審判刑確定）強盜 呂俊逸 所有之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，下均稱搖頭丸）行為之遂行，明知以槍枝朝人體射擊子彈將致人於死，竟超出甲○○、丙○○所謀議強盜犯意外，另基於殺人之犯意，取出其所攜帶具有殺傷力之改造手槍（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經第一審判刑確定），朝呂俊逸射擊一槍，呂俊逸中槍後，不支倒地，雖經送醫仍不治死亡等情。並於理由內說明：乙○○係因甲○○告知欲購買毒品，經其提出要求，故而攜帶改造手槍隨行，第一審認定甲○○不知乙○○攜帶改造手槍，容有誤會等由，為其撤銷第一審判決之理由之一。而乙○○所攜帶之槍枝具有殺傷力，為原判決所是認，自屬兇器。則甲○○所為，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款情形，判決時應兩款並舉，論甲○○以結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，原判決主文及理由，僅舉其中一款（結夥三人以上）而概其餘，即有違誤。（二）沒收物經判決宣告沒收確定，與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，除能證明其業已滅失不存在者外，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收。又於一人犯併合處罰之數罪，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於其所犯他罪之確定判決諭知沒收，法院就本罪為判決時，仍應為沒收之宣告。依原判決所確認之事實，扣案之改造手槍係供乙○○犯本件強盜殺人罪、甲○○犯加重強盜所用之物，該具有殺傷力之手槍，係乙○○非法持有，自屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定，違禁物採義務沒收主義，除能證明其已滅失不存在外，仍應於乙○○所犯強盜殺人罪、甲○○所犯加重強盜罪主刑之後諭知沒收。乃原判決以：「扣案之（改造）手槍雖屬違禁物，然業經由被告乙○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪予以宣告沒收並確定（此部分經第一審判刑確定），……」為由，不予宣告沒收（見原判決第二二頁，理由乙、九），揆之前揭說明，難謂為適法。（三）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決認定乙○○、甲○○與丙○○結夥強盜呂俊逸所有之搖頭丸十包得手，乙○○並超出甲○○、丙○○所謀議強盜犯意外，另基於殺人之犯意，取出其所攜帶改造手槍，射殺呂俊逸等情。於其理由內雖說明係以甲○○及共同正犯丙○○坦承其等謀議強盜呂俊逸之搖頭丸及如何實行犯行之自白，資以認定強盜所得之物係搖頭丸之論據（見原判決第八、九頁，理由乙、一）。然原判決理由亦敘明甲○○、丙○○始終未供出犯罪所得物品之下落等語（見原判決第二二頁，理由乙、九）。本件強盜所得之物既未扣案，原審亦未調查其他必要之證據，以察甲○○、丙○○該部分自白是否與事實相符，逕憑其等之自白，遽行認定其等強盜所得之物確係搖頭丸，已有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決認定本件強盜所得之物係搖頭丸，如果屬實，乙○○、甲○○於將搖頭丸非法移入自己實力支配之下，加重強盜行為始告既遂，則其等因該強盜行為之既遂而同時非法持有搖頭丸，應屬一行為觸犯加重強盜、持有第二級毒品二罪名，而有想像競合之裁判上一罪關係。關於持有第二級毒品部分，自應一併加以論斷。原判決就此部分與乙○○所犯強盜殺人、甲○○所犯加重強盜間，應如何論罪，未置一語，亦有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。末按甲○○若係犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，因所攜帶之兇器為具有殺傷力之改造槍枝，其有無同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例相關之罪名；該部分是否為起訴效力所及而應併予論究。案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十九日
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