裁判字號：最高法院100年台上字第2005號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：強盜殺人
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二○○五號上訴人 游凡緯 選任辯護人 林俊宏 律師上列上訴人因強盜殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月十四日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二八
四九、三二八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人游凡緯（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分業經原審判處罪刑確定）與 邱泰育 、 陳勇 熇（均經原審判處罪刑確定）為國中同學，邱泰育與被害人 呂俊逸 則為軍中同袍。邱泰育因知悉被害人有管道可調得大量毒品，認有機可乘，乃於民國九十七年十一月十八日晚上十或十一時許，以電話約同 陳勇熇 前往其與上訴人共同居住之台北縣三重市（已改制為新北市○○區○○○○街○○○巷○號二樓公司宿舍碰面，嗣陳勇熇駕駛車牌0000000號自用小客車（登記車主為陳勇熇之父陳光金）前往上址與邱泰育會合，邱泰育表示欲強盜被害人之毒品，邀同陳勇熇加入，陳勇熇因缺錢花用而予應允，二人乃共同謀議由陳勇熇喬裝毒品買家，邱泰育負責聯絡被害人約定交易之時間、地點，待被害人攜帶毒品前往交易時，再伺機強盜被害人之毒品。謀議既定，邱泰育、陳勇熇即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由邱泰育打電話予被害人，表示陳勇熇欲購買「搖頭丸」一千顆，經商議後，相約在台北縣五股鄉（現已改制為新北市五股區）五股工業區「船老大餐廳」見面交易。邱泰育並告知上訴人其欲購買毒品，擔心對方黑吃黑，請求上訴人攜帶手槍陪同，上訴人乃持其前於九十七年一、二月間在桃園縣透過網路（以新台幣＜下同＞二、三萬元，向綽號「 阿成 」之不詳姓名成年男子）所購得而持有之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個；槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之土造子彈一顆等物隨行，由邱泰育駕駛上開小客車附載陳勇熇及上訴人同往「船老大餐廳」。嗣於翌日（即九十七年十一月十九日）上午三時許，邱泰育、陳勇熇及上訴人等三人抵達該約定地點附載被害人。繼由邱泰育駕車於附近路段兜圈，伺機下手，此時陳勇熇即喬裝買家，要求被害人將約定之「搖頭丸一千顆」（分裝為十大包，雖因未據扣案致無法鑑定是否確為第二級毒品，下仍以「搖頭丸」稱之）提出驗貨，待被害人將該批所謂「搖頭丸」出示予陳勇熇觀看後，陳勇熇即將該批「搖頭丸」置於副駕駛座座位下方，並虛意與被害人討論交易價格以拖延時間。迨同日即九十七年十一月十九日上午三時三十分許，邱泰育見時機成熟，乃將上開小客車停放於台北縣○○鄉○○路○○○號7－11便利商店前暫停，藉詞欲下車購買飲料，要求車內人員均下車。然被害人因所謂「搖頭丸」仍置於車內，拒絕下車。陳勇熇乃下車將被害人強拉出車外，二人發生拉扯，被害人亦隨手將上訴人拉下車並呼喊邱泰育，邱泰育見狀，立即返回駕駛座，陳勇熇亦隨即將被害人強行甩開，迅速奔回車內，欲藉由邱泰育駕車駛離，而共同以此強暴方式，至使被害人不能抗拒，強取被害人所有之上開「搖頭丸」十包。被害人見狀，迅起身趨前，將雙手伸入左前駕駛座之車窗內，欲抓住邱泰育，阻止其附載上開「搖頭丸」離去。上訴人明知上開搖頭丸仍在車上，及以槍枝朝人體射擊子彈將致人於死，因見被害人仍糾纏不休，乃萌生與邱泰育、陳勇熇共同強盜之犯意聯絡，且為遂行強盜行為，竟超出強盜犯意之外，基於殺人之犯意，取出其所攜帶改造手槍，於被害人仍朝向上開小客車駕駛座，欲阻止邱泰育開車之際，持槍朝被害人由右臂往左下胸腹部之方向射擊一槍，被害人中槍，不支倒地。上訴人旋返回車內，邱泰育、陳勇熇未料上訴人竟有槍擊被害人之舉，驚恐之餘，乃一同駕車逃離現場。被害人因受槍擊，造成右肺貫穿、雙側血胸、腹血、肝橫膈挫裂傷，經送醫急救，仍因出血性休克及呼吸性休克，而於同日上午三時四十分許不治死亡。警方接獲報案後，依據現場目擊者所述情節，並清查事故發生地點附近之路口監視器錄影畫面，鎖定上開小客車，經查核該車之車籍資料及實際使用者，而於九十七年十一月十九日晚上十時十分許約談陳勇熇到案，復依循陳勇熇供述，知另有邱泰育及上訴人等亦涉案，邱泰育、上訴人自知法網難逃，乃於九十七年十一月二十日晚上六時許，由上訴人攜帶前上述作案用之改造手槍一支（含彈匣一個，槍管內卡有已擊發之彈殼一顆），與邱泰育一同向警方投案，並為警扣得該改造手槍等情。係以上揭事實，業據邱泰育於原審更審前審理中供承與陳勇熇謀議強取被害人之毒品，由其先以電話要約被害人，嗣由陳勇熇與被害人協議買賣「毒品」之事，案發當天係陳勇熇將被害人拉下車，其返回該車時，陳勇熇要求其迅速駛離，其即進入駕駛座等語，陳勇熇自偵查、法院羈押訊問以迄原審更審前審理中，亦屢稱邱泰育提議強取友人之「搖頭丸」，其因缺錢而允諾參與，由其喬裝毒品買家，邱泰育負責聯絡被害人約定交易時、地，其與邱泰育、上訴人三人共乘其父所有之車牌0000－00號自用小客車，由邱泰育駕駛，前往約定地點附載被害人，被害人上車後，其佯裝購買而要求察看交易之「搖頭丸」，待被害人出示，其即藉口檢查而將該等毒品置於副駕駛座，時邱泰育亦藉詞下車購買飲料，並要求被害人等同車之人均下車，因被害人不從，其即下車，並將被害人拖出車外，旋二人互相拉扯，嗣其甩開被害人，與邱泰育均返回車內欲駕車離去等情，且於法院審理時一再為認罪之表示，承認有原判決事實欄所載之強盜犯行，證人即目睹槍擊經過之 馬英豪 則證稱案發當時見有二人在車外扭打等情，均互核相符，並有卷附案發現場之監視器錄影翻拍照片、上開自用小客車車籍基本資料查詢列印單等可佐，是邱泰育、陳勇熇上開供詞，確與事實相符。足徵本件係邱泰育與陳勇熇謀議強取被害人所有之「搖頭丸」，先由邱泰育與被害人約定時、地，邱泰育、陳勇熇二人繼即與上訴人共乘上開小客車依約前往搭載被害人，陳勇熇則充任買家，在車上佯向被害人購買「搖頭丸」，談論交易價格，並藉詞察看而要求被害人交付供交易之十包「搖頭丸」後，置放於小客車右前座，邱泰育隨即藉購買飲料停車並要求其他人均下車，陳勇熇於被害人拒絕下車之際，立即以強制力將之拉下車，二人並在車旁互相拉扯。觀諸陳勇熇將被害人之「毒品」留置在車上後，即以強制力將被害人拉出車外並予擺脫後，迅與邱泰育返回車上，擬駕車離去，而以此方式排除被害人對其所有仍置車內之「搖頭丸」原有支配關係，顯已施用強暴手段，強取被害人財物，又彼等多人恃眾對付被害人一人，已使被害人無法抗拒，是邱泰育與陳勇熇有共同強盜之犯意聯絡及行為分擔甚明。而以上訴人共乘小客車前，即知邱泰育、陳勇熇駕車外出係為向被害人購買「毒品」，於車上復親自見聞陳勇熇與被害人談論「毒品」交易，嗣邱泰育停車於路旁時，被害人攜帶之「毒品」業經置於小客車右前座，停車後陳勇熇隨即強拖被害人下車，並與邱泰育隨即返回車內，被害人為阻止彼等開車離去，以手拉方向盤時，上訴人持槍對準被害人等情，亦據上訴人自承明確，核與陳勇熇上開供詞相符。上訴人既明知被害人之搖頭丸置放在小客車右前座，則其就陳勇熇強拉被害人下車並加以甩開，同時與邱泰育返回車內欲駕車離去，目的為強取被害人之「毒品」，自難諉為不知，竟於見被害人以雙手自車窗伸入駕駛座，企圖攔停邱泰育等人時，持槍狙擊阻止被害人，其意在強盜行為之遂行甚明，堪認上訴人就本件強盜犯行，與陳勇熇、邱泰育有共同犯意聯絡，並分擔實行強暴行為。復以上訴人持扣案手槍拉滑套、扣扳機，擊中被害人一情，業據上訴人坦承不諱，且有扣案槍枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）可憑，該槍係由仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽。而被害人生前遭單一槍擊（由右臂之右上朝左下胸腹部方向之槍擊角度），致右肺貫穿、雙側血胸、腹血、肝橫膈挫裂傷，導致出血性休克及呼吸性休克，於九十七年十一月十九日上午三時四十分許不治死亡，則有檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書可憑。堪認上訴人確持上開手槍射擊被害人死亡，而人之胸、腹內有甚多器官，為人體重要部位，持具有殺傷力之改造手槍朝人體射擊，足以置人於死地，為一般人所明知，況上訴人既擁有槍枝，尤無不知之理，竟持槍朝被害人上開部位射擊，致被害人死亡，顯有殺人故意等情。為所憑之證據及得心證之理由。復以上訴人嗣雖翻異前供，否認強盜殺人犯行，或辯稱案發當天，其為邱泰育附載，僅為搭便車返回 瑞芳 為友人處理糾紛，隨身槍、彈係為攜回瑞芳藏放，對邱泰育、陳勇熇謀議強取被害人「毒品」之事並無所知，至現場時，因遭被害人強拉下車致受傷，始憤而掏槍誤擊被害人等語，然其歷次所辯經過細節互不相符，邱泰育、陳勇熇嗣於第一審審理時，雖亦附和上訴人，一致證稱案發當天至現場前，原與被害人約定 於瑞芳 交付「毒品」，並由 吳紹麟 陪同陳勇熇前往，但因故交易未成，上訴人並未參與本件強盜犯行等語，但二人所陳吳紹麟陪同前往一節，核與證人吳紹麟、 張為鈞 所證悉相矛盾，已有瑕疵。又上訴人既自承被害人遭拉下車後，先拉其下車，繼再趨前拉住小客車方向盤，其係於被害人伸手入小客車駕駛座之際，開槍射擊被害人等情，是上訴人係先遭被害人拉扯後，另因被害人拉住小客車方向盤，始開槍射擊被害人，況因互相拉扯所生之誤擊，應係面對面之情形下所為，核與被害人係側面遭人由上而下射擊之事實不符，且上訴人自承射擊之前曾拉槍枝滑套，此為射擊之前置動作，而本件槍枝並無因拉滑套誤擊之可能，亦據鑑定人內政部警政署人員 張尊評 證述明確，益見上訴人扣扳機意在射擊被害人甚明，所辯係拉扯間誤傷云者，亦無可取。足見上訴人所辯各節及邱泰育、陳勇熇此部分有利於上訴人之證言，要屬卸責、迴護之詞，俱不足採，已於理由內，詳予指駁。再以刑法上以攜帶兇器為犯罪之加重條件者，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。上訴人所攜帶共同犯強盜罪行之上開改造手槍既經鑑定認有殺傷力，自屬足以傷害人生命、身體之兇器。上訴人於邱泰育、陳勇熇正欲駕車離開現場以遂強盜「毒品」犯罪目的之際，為排除被害人對彼等離去之阻攔，以順遂強盜犯罪之實行，而持槍射殺被害人，核其所為，係犯刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪。公訴意旨指上訴人所為，分別係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及同法第二百七十一條第一項之殺人罪，並犯意各別，應分論併罰，容有未洽，起訴法條應予變更。上訴人與邱泰育、陳勇熇間，就結夥三人，攜帶兇器強盜部分犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。復以上訴人雖主張：本件其係自首云云，然依證人警員 劉正堂 之證言，上訴人約定劉正堂投案時，已在九十七年十一月二十日中午之後，而觀諸卷附警詢筆錄，陳勇熇於同年月十九日晚上十時十分起之警詢中，已向警員供出上開小客車於案發當時係交由邱泰育及上訴人二人使用，翌日即同年月二十日上午零時四十分起至同日上午一時五十五分止之警詢中，更明確供認出彼等二人涉案，顯見上訴人投案時，警方已發覺其涉犯本件罪嫌，自難認與自首之要件相合。並以上訴人係於搭乘上開小客車時，親自與聞而知悉邱泰育、陳勇熇之不法犯行後，始分擔強盜行為之實行而參與本件強盜犯行，且本件強盜犯行有攜帶兇器之加重情形，認第一審判決關於上訴人強盜殺人部分，以上訴人於乘車前即就本件強盜犯行與邱泰育等人有犯意聯絡，且漏未論及本件強盜犯罪之上開加重情形，均屬顯然不當而無可維持。乃撤銷第一審關於此部分所為不當之科刑判決，適用刑法第二十八條、第三百三十二條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，改判對上訴人仍論以強盜殺人罪。並審酌上訴人正值年輕力壯，不思正途，竟結夥共同為強盜之犯行，手段惡劣，亦嚴重危害社會治安，上訴人並當街持槍朝被害人射擊致其殞命，惡性重大，天理難容，且始終否認犯行，毫無悔意，迄未賠償被害人家屬，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。且以扣案改造手槍一支（含彈匣一個），屬違禁物，爰依法宣告沒收；另因上訴人及邱泰育、陳勇熇均迄未供出上開「搖頭丸」所在，而未能查獲扣案，致無從鑑驗是否確為第二級毒品或違禁物，故未併諭知沒收。亦於理由內逐一論述甚詳。經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：（一）、上訴人所辯事先未與邱泰育、陳勇熇謀議強盜被害人「搖頭丸」，搭乘邱泰育駕駛之小客車時，亦因另與他人以電話通話，未聽聞彼等與被害人談話內容，故對強盜被害人「毒品」之事，並不知情，案發當天係與被害人於車外扭打時，不慎槍枝走火誤擊中被害人致其死亡，事屬偶發，非出於事前預謀等語，核與邱泰育、陳勇熇及證人張為鈞於第一審所述相符，且觀諸案發當天上訴人於車上並無拉槍枝滑套之預備射擊動作，而係於與被害人拉扯之際，因被害人放手，上訴人情急下由於本能反應始拉槍枝滑套，且僅射擊子彈一顆，並未連續擊發等情自明，此為對上訴人有利之證據，原判決未綜合全部證據予以評價，偏採不利上訴人之證據，而置有利上訴人之部分於不顧，有理由不備之違法，復認上訴人事前即參與謀議強取被害人「搖頭丸」，亦違證據法則。又縱認上訴人搭乘邱泰育駕駛之小客車時，確曾於車上聽聞陳勇熇等與被害人之談話內容，亦不足據以推論上訴人知悉彼等行為目的在強盜被害人「毒品」。再原判決認定之事實縱屬實在，被害人既猶能將上訴人拉下車，即未致不能抗拒，本件應僅成立搶奪罪。乃原判決依憑上訴人於車上聽聞陳勇熇等與被害人談論「搖頭丸」交易，即認上訴人參與犯罪，且就本件犯行逕論以強盜罪，併有採證違背證據法則及判決不適用法則之違法。（二）、證人馬英豪於蘆州警察分局勘察現場時陳稱其聽聞槍響後回頭，發現被害人已倒臥地上等語，足徵其並未親睹上訴人槍擊過程，而此核與其嗣於第一審審理時所述一致，有該勘察報告及筆錄為憑，且該勘察時之供述並係案發後警方至現場勘察之第一時間所為之陳述，印象鮮明，應較可信。乃原判決竟以馬英豪於該次勘察後之警詢中所述係甫案發之際所為，記憶較為清晰為由，予以採信，就上開勘察時及第一審審理中之陳述，則均捨棄不採，復未說明理由，同有理由不備並違證據法則之違法。（三）、原判決就邱泰育、陳勇熇及馬英豪等警詢中陳述有無證據能力，悉以該等陳述是否出於自由意志為斷，未依法從陳述之客觀環境與條件，加以觀察其是否具有特別可信之情形，對證人吳紹麟，僅因其於審判中經傳喚未到，即未予上訴人詰問之機會，遽採用其警詢時之陳述為不利於上訴人之證據，均有違證據法則。（四）、依原判決認定之事實，被害人之「毒品」早於上訴人開槍射擊之前，即為陳勇熇所支配，上訴人係於強盜既遂之事後，始開槍而參與本件強盜犯行，即學理上所稱「事後共犯」，自非強盜罪之共同正犯，原判決竟論以強盜罪之共同正犯，自屬違背法令。（五）、原判決未查明邱泰育、陳勇熇二人所為強取被害人「搖頭丸」之自白是否屬實，即先肯認上訴人等所強盜者係被害人所有之「搖頭丸」，乃於判決理由末段，又說明因上訴人等堅不吐實，致始終未能查獲「搖頭丸」真正所在，故無從送請鑑定該物是否確為「搖頭丸」等情，非但前後矛盾，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決既認定上訴人等強盜所得係「搖頭丸」，卻漏未對上訴人等持有第二級毒品部分犯行加以審認，亦嫌理由不備。（六）、上訴人於原審聲請勘驗邱泰育、陳勇熇及上訴人之警詢錄音帶，以證明彼等警詢之供述，均非出於自由意志；並聲請傳訊證人 李釗宏 ，以查明上訴人離開案發現場後，由其父陪同自首之經過。乃原審均未加調查，亦未說明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（七）、上訴人否認參與強盜犯行，辯稱無殺人故意，均屬防禦權之合法行使，就本件自被害人所取得物品，亦聲請傳訊邱泰育、陳勇熇，另並具狀 陳明 未能與被害人家屬達成和解之原因，乃因其他共同正犯不願分擔賠償額，詎原判決猶審酌上訴人始終否認本件強盜殺人犯行、未供出強盜所取得之「毒品」去向、未達成和解等各節，而為刑之量定，另併執犯罪動機、目的、手段等抽象法律規定，為量刑標準，亦有不當云云。惟查：（一）、原判決就上訴人因與陳勇熇同車，而明知被害人之「搖頭丸」置放在小客車右前座，復親睹陳勇熇強拉被害人下車後，與邱泰育迅返回車內欲駕車離去，就彼等目的在強取被害人之「毒品」，已難諉為不知，竟於見被害人企圖攔停邱泰育等人時，持槍狙擊阻止被害人，因認上訴人意在強盜行為之遂行，而與陳勇熇、邱泰育就本件強盜有共同犯意聯絡，並分擔實行強暴行為等情，已援引上訴人就部分事實之自白及陳勇熇之供詞，詳為論述。則原判決顯非認定上訴人自始即參與強盜被害人「毒品」之謀議，上訴意旨憑以指摘原判決違法，已屬誤會；又原判決就如何併採上訴人因於車上與聞陳勇熇、被害人雙方談論「搖頭丸」交易，並知交易之「搖頭丸」業經置於車內副駕駛座一情，而為不利上訴人之認定，亦已為必要之說明，上訴意旨執以指摘原判違背證據法則，係徒憑己意，任意指摘。而原判決理由就被害人先遭邱泰育、陳勇熇等強拉下車，於見彼等欲駕車載運其置於車上之「搖頭丸」離去而趨前攔阻時，復遭上訴人槍擊，以一對三，寡不敵眾，自屬不能抗拒等情，已剖析明白。上訴意旨徒以被害人猶將上訴人拉下車，即非不能抗拒，辯稱本件應僅成立搶奪罪，指摘原判決論以強盜罪，有適用法則不當之違誤，核係就原判決所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，亦無足取。（二）、原判決依憑上訴人固否認有殺人犯意，然仍坦承於被害人面對小客車，雙手伸入駕駛座攔阻邱泰育等人時，持槍對準被害人，及被害人本件槍傷係上訴人所加等情，佐以被害人屍體之解剖及鑑定等報告書所載子彈於被害人體內之走向，認定上訴人係自被害人身側槍擊被害人，並據為指駁說明上訴人所持係不慎誤傷被害人之辯解，而不足採信理由之一，亦於理由內闡述明確。至原判決併引為此部分論據之馬英豪所述見持槍之人朝死者身體右側由上往下開槍等語，縱予除去，綜合上開其他證據，仍應為同一事實之認定，從而馬英豪此部分供述與其前所為聞及槍聲後回頭已見被害人倒地，意指其未親見被害人遭射殺過程之證言，有無矛盾，原判決予以採信，是否不當，於判決結果尚不生影響，上訴人執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。（三）、上訴人之選任辯護人於原審更審九十九年十月十三日之準備程序期日，已陳明對上訴人本人及邱泰育、陳勇熇等警詢時供述之任意性不爭執，是原審對上訴人聲請勘驗彼等警詢之錄音，以查明彼等警詢時之供述是否出於自由意志，未贅行無益之調查，本無違法可言。又邱泰育、陳勇熇警詢中之陳述，為審判外之傳聞，原判決未說明其如何符合傳聞證據無證據能力之例外情形，徒以該等陳述具任意性一端，即認有證據能力，固欠 周允 ，然原判決並未援引邱泰育警詢中陳述，為認定犯罪之證據，而陳勇熇於警詢中陳述關於與邱泰育謀議，喬裝買家佯向被害人購買「搖頭丸」，並設計以上開強暴方法共同強盜該「搖頭丸」部分，亦據其嗣於法院羈押訊問、檢察官偵查及原審更審前審理中為大致相同內容之供述，是除去陳勇熇警詢中之供述，尚不致動搖上訴人本件強盜殺人犯罪事實之認定，亦不得執為第三審上訴理由。（四）、陳勇熇將交易之「搖頭丸」留置車上，獨強拉被害人下車後，復與邱泰育迅即返回車內，欲藉由邱泰育駕車駛離，而共同以此強暴方式，強取被害人所有之「搖頭丸」時，被害人見狀，迅起身趨前，將雙手伸入左前駕駛座之車窗內，阻止彼等附載上開「搖頭丸」離去，斯時邱泰育等二人既尚未除去被害人對彼等之阻攔而將「搖頭丸」完全置於自己之實力支配下，其強盜行為即尚未完成既遂，此際，上訴人明知其情，為順遂強盜行為之實行，持槍射殺被害人，係基於與邱泰育、陳勇熇二人共同強盜之犯意聯絡，而為屬強盜罪構成要件之強暴行為，原判決論以強盜罪之共同正犯，要無違誤。上訴意旨主張當時強盜行為已既遂，上訴人所為已非強盜罪之共同正犯，純屬其個人對法律之誤解。（五）、原判決以被害人交出之「藥丸」因未據扣案，邱泰育、陳勇熇及上訴人復均未供出其確切所在，致客觀上確無法取得並委託鑑定，加以調查其是否如彼等所述，為第二級毒品「搖頭丸」，故於事實欄內註記仍以「搖頭丸」稱之，並於理由內加以說明，要無上訴意旨所指前後矛盾及證據調查職責未盡之瑕疵。又原判決因而未論上訴人以共同持有第二級毒品罪，亦無不合，且此乃有利於上訴人認定。（六）、原判決關於上訴人部分之量刑，並未考量未供出犯罪所得毒品之下落一節，上訴意旨執以指摘原判決不當，係未依卷證而為指摘。又上訴人確否認共同強盜及殺人，實際上亦未與被害人家屬就民事責任部分達成和解，原判決因併以之為上訴人犯後態度之一部分，予以綜合考量後，為刑之量定，此乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且未逾越法定範圍，又未濫用其職權，要難指為違法。上訴意旨徒以其已坦白部分事實，且本件未能和解係因部分共同正犯不願負擔賠償云云，指摘原判決據為量刑之上開標準，有欠允洽云云，殊無足取。至其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或對原審採證認事之職權行使及證據證明力，專憑己見，任意指摘，或重為單純之事實爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節而為爭辯，亦均難認有理由。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官魏新和法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二日
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