最高法院99年度台上字第3934號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第3934號刑事判決

裁判日期：民國99年06月24日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九三四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一一五號；起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第四０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決事實認定上訴人甲○○係成年人，因在陳○明（原名黃○明，現改從母姓）、金○紅於○○縣○○鄉○○村所經營之檳榔攤附設卡拉ＯＫ店內，擺放投幣式伴唱機，而認識在此包檳榔之Ａ女（民國000年0月出生，其他基本資料詳卷）。九十一年九月中旬某日上午二、三時許，四人喝酒後，上訴人訛稱願意順道送Ａ女返家，Ａ女乃坐進上訴人所駕車號00－0000號自小客車之副駕駛座，上訴人竟萌強制性交之犯意，駛往該縣、鄉○○橋附近山區，Ａ女察覺有異，下車欲步行返家，上訴人旋發動汽車，仍表明願予載送返家，誘使Ａ女上車，如此反覆三次，上訴人即鎖上車門，對Ａ女毛手毛腳、拉扯上衣，Ａ女高喊救命並雙手抗拒，試圖推開上訴人，表明反對之意，詎上訴人卻將副駕駛座後拉，自正駕駛座跨至副駕駛座Ａ女身上，拉上其上衣，親吻胸部，復以右手抓住Ａ女雙手，左手強脫Ａ女運動褲與內褲，舌舔下體予以口交，再自己拉開長褲拉鏈，掏出陽具插入Ａ女陰道，直至射精而強制性交得逞，事畢主動付給Ａ女新台幣（下同）三千元。同年十月上旬某日上午一時許，又四人飲酒後，Ａ女酒意已濃（但意識仍清楚），乘坐上訴人之汽車欲返家，上訴人另行起意，思與該十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為性交，將之載往同縣、鄉○○國中後山，下車開啟副駕駛座車門，入內坐在Ａ女身上，未違背Ａ女意願，性器交合至射精，事畢亦付給Ａ女三千元；數日後之上午三時許，路上偶遇Ａ女，復承上揭合意性交之概括犯意，對Ａ女表示既已有性關係，再做一次沒關係，Ａ女乃同意上車，上訴人駛往同縣、鄉、村○○宮下方涼亭，停車後進入後座，先為口交，再行性器交而射精完事，主動付給Ａ女三千五百元。終於九十四年五月間，經警獲得情資，通知Ａ女予以詢問，而查悉上情等情。因而維持第一審論上訴人以成年人故意對於少年以違反其意願之方法而為性交罪，及連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑。固非無見。
惟查：犯罪事實應依證據認定之；又證據之證明力及事實之認定，雖屬法院得自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，否則難謂適法，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第一百五十五條第一項規定甚明。原判決採用Ａ女所述：伊坐在上訴人所駕汽車之副駕駛座，上訴人「從（正）駕駛座跨至伊的面前，並坐在（伊）腿上，開始將伊之上衣往上拉，然後用嘴親兩邊胸部，接著又用右手抓住伊之雙手，用左手脫下伊之內褲及運動褲後，用嘴舔伊之下體」（見原判決第四頁倒數第二行、第三頁第六至九行），作為認定上訴人有強制性交之事實，然則Ａ女又稱：上訴人體重中等，身高約一七０公分（見警卷第六頁正面），自陳體重六十一公斤，身高一六三公分（見第一審卷第一０八頁），所謂上訴人以右手抓伊雙手，復以左手脫伊內、外褲，再以嘴舔伊下體云者，是否符合二人身高、體重比例與車內空間狹小之經驗法則、論理法則？Ａ女且坦言稱呼上訴人為「乾爸」（見警卷第十四頁正面），係警員主動、直接要伊製作筆錄，相關人員即其父母和老闆夫妻咸直稱未曾聽聞Ａ女言及遭上訴人性侵害之事，係警員告知方悉等語（見偵查卷第三十九、四十、五十及五十一頁），則究屬合意性交或強制性交？有無罪疑唯輕原則之適用？攸關罪數問題，尤以警局函稱係接獲線報，訪查Ａ女而發動調查（見原審卷第四十三頁），卻又謂係勤區警員執行勤區查察勤務時訪查所得情報，然無書面報告或電話紀錄等文（同上卷第五十一頁），上訴人則辯稱係遭選舉對手抹黑（見第一審卷第一二０頁、原審卷第三十八頁），究竟實情如何？原審未遑根究明白，遽行判決，尚嫌查證未盡。上訴人另同時遭他女指訴性侵害，情節類似本案，經檢察官以該少女指述內容多與調查所得之資料不符，且陰部祇見紅腫，處女膜未破裂為由，對於上訴人為不起訴處分（見原審卷第三十、三十一頁），似屬對上訴人有利之證據，原判決不加酌採為有利認定之憑證，復未說明其理由，亦嫌理由欠備。再上訴人於接受測謊鑑定前，在九十五年三月二十三日之「測謊對象身心狀況調查表」上，祇表示「肝」、「胃」有病，並無心臟毛病之情（見偵查卷第十八頁），卻於作成不利之鑑定報告後，提出同年十月九日載有心臟性心律不整之醫院診斷證明書（見第一審卷第二十七頁），原判決逕予採用，認上揭測謊鑑定意見「當然」不具有證據能力，似未考量其時間差，是否妥適？仍非無疑。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。而上訴人行為後，刑法已修正刪除連續犯之規定，倘依罪疑唯輕原則，認第一次之性交及第二、三次之性交同屬與幼女合意性交罪行，當應注意比較新、舊法之適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十八日
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