裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第724號上訴人即被告 楊通發 選任辯護人 黃敏哲 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第1014號中華民國102年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵續字第152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊通發明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國（下同）100年
9月10日晚間20時48分許，由 邱致勳 以門號0000000000號行動電話撥打楊通發所有供販賣毒品所用之門號0000000000號之不詳廠牌型號行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）3,00
0元之第二級毒品甲基安非他命，楊通發予以應允而獲致買賣甲基安非他命之合意。嗣2人約定在邱致勳位於高雄市○○區○○里○○00號住處附近之廟宇交易。惟楊通發因無交通工具而未至交易地點，遂未完成交易。嗣因警依法實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。本件卷附通訊監察錄音內容，其取得業經原審法院依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請核發100年聲監字第1410號、100年聲監續字第2680、2980號通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表可稽（見警字卷第13～16頁），其蒐證程序自屬合法。又原審已就該監聽光碟內容所載之對話重行勘驗，有勘驗筆錄可證（見原審訴字卷第44～50頁），並就該監聽光碟依法踐行調查證據程序，原審辯護人亦對勘驗後之譯文無爭執，故原審製作監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9之5定有明文。本件卷附具有傳聞證據性質之證據（含傳聞證據及符合法定傳聞例外之證據），除證人邱致勳警詢筆錄外（本院不予引用），檢察官、辯護人及被告於本院審理中均明示同意有證據能力（見本院卷第48頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上揭規定，認均應有證據能力。至其他符合法定傳聞例外之證據，當事人及辯護人既均無爭執，本院自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告楊通發固不否認有與證人邱致勳電話聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時係邱致勳要與伊合資購買毒品，並非販賣，伊因沒錢，就算了；且當時腳為粉碎性骨折，不可能與證人邱致勳見面交易云云。
二、經查：㈠證人邱致勳於偵查及原審審理時證稱：我以門號0000000000
號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話通話，於100年9月10日20時48分之通聯是我要被告幫我調甲基安非他命的通話，譯文中提到的「弄3」是指要被告幫我拿3000元的甲基安非他命等語（見偵2卷第37頁背面、原審訴字卷第90頁），而於22時10分、22時46分之通聯是要被告到我六龜 新威 家附近的廟，後來抱怨被告說要過來卻沒有過來等語明確（見原審訴字卷第92、94頁）。而被告持用之0000000000號行動電話與證人邱致勳持用之門號0000000000號行動電話，於100年9月10日20時48分、22時10分、22時46分許通聯之通話內容如下：「
（1）100年9月10日20時48分，由證人邱致勳（下稱B）撥打予被告（下稱A）
A：喂
B：你要不要進來
A：好。
B：啥？
A：好。
B：就你之外，還有誰？
A：不一定，要等一下喔。
B：啥？
A：...。（口齒模糊）
B：聽不懂？怎麼樣？
A：等一下啦。
B：要有確定喔。
A：有。
B：有決定進來？
A：是。
B：現在九點
A：嗯。
B：差不多幾點？
A：現在幾點？
B：九點
A：差不多要十點吧。
B：十點喔，進來時要打電話給我耶。
A：好啦好啦。
B：弄三喔。
A：好。
B：啥？
A：好啦。
B：會不會比較少？
A：嗯，差不多一樣。
B：能不能吃啊？如果不能吃，弄得跟上一次一樣都是粉的，點一下就沒了。
A：能吃啦。
B：好啦，弄三喔。
A：好，我會弄。（一陣機車經過吵雜聲）
B：啥？」
（2）100年9月10日22時10分，由被告（下稱B）撥打予證人邱致勳（下稱A）
A：喂
B：有沒有可吃的?
A：哈?
B：有沒有可吃的?
A：都幾點了啦，要也不早講。我都已經到家了，大家都回來這裡了，還有小孩子。你若要過來，我等你打電話來，看約哪個地方，我出去跟他拿。
B：去哪裡拿呀?
A：廟那裡啦。
B：廟喔?
A：對。
B：廟還要很久。
A：什麼?
B：要去廟那邊，還要跟他講。
A：還要出去跟他講?
B：對。
A：你是不會繞進來一下嗎?
B：繞進來一下也是要跟他講，又不是很順…
A：我知啦。到底要怎樣?
B：你有的話就比較快，不是很順。
A：唉呀!你進來啦，我沒空啦。大人小孩都在這。
B：好啦好啦。
A：在等你喔。
B：好。
（3）100年9月10日22時46分，由被告（下稱B）撥打予證人邱致勳（下稱A）
A：你要不要進來?
B：沒有。
A：哼!你這個…
B：沒有啦，我沒有車。本來想打給你，看看怎麼辦。我這裡是沒有這麼多錢向他來拿，想說他就不會給我用。
A：原來說約好你進來，都準備好了。
B：他又不給欠。
A：就算了啦?
B：對啦。
A：好啦好啦」等情，有上述通訊監察書、電話附表附表（見警字卷第13～16頁），並有原審勘驗通訊監察譯文筆錄一份可憑（見原審訴字卷第47～50頁，該筆錄第50頁關於上揭22時10分通話中被告答「我是A」，惟依其與證人通話內容及被告緊接於法官詢問之回答，與證人邱致勳之證述〈原審卷第91頁〉可知，被告應係該通話中之B，辯護人稱被告是A，尚有誤會）。而被告既不否認上開通聯為其與證人邱致勳之對話（見原審訴字卷第48、50頁），而證人邱致勳先要求：「弄三喔」，被告回答：「好啦」，證人邱致勳再詢問：「會不會比較少？」「能不能吃啊？如果不能吃，弄得跟上一次一樣都是粉的，點一下就沒了」，被告回答：「嗯，差不多一樣。能吃啦」，證人邱致勳最後確認：「好啦，弄三喔」，被告回答：「好，我會弄」等情，核與證人邱致勳之上開證述內容相符。證人邱致勳係就毒品交易經過自身經歷所為具體陳述，並非抽象概括之含混指證，且其亦須承擔誣告或偽證之刑責，渠若無向被告買受毒品之事，當無任意虛構事實誣攀被告並自陷入罪之理，足認證人邱致勳上揭證述，應屬真實可信。而除毒品之數量、價格外，證人邱致勳對毒品的品質亦有所要求，而表示不能點一下就沒有等語（見原審訴字卷第90頁），故被告與證人邱致勳既已就買賣毒品之品質、數量、價格等重要內容有所意思表示而達成契約之合致，自屬已著手於販賣毒品構成要件之行為無訛。
㈡再雙方原議定交易地點為證人邱致勳高雄市六龜區新威家
附近的廟宇，原位處高雄市美濃區之被告至屏東縣里港鄉後，因無車子可供其前往六龜區，故並未前去而遭證人邱致勳抱怨，雙方最後並未見面之事實，業據被告供承在卷（見原審訴字卷第50～52頁），核與證人邱致勳證述情節大致相同（見原審訴字卷第90、92～94頁），並有上開22時10分及22時46分之雙方通訊譯文勘驗筆錄（見原審訴字卷第49～50頁），及通訊監察譯文明細所載發話基地台位置表一份可查（見原審訴字卷第104頁背面），堪認屬實。是被告當日因無交通工具，故未再與證人邱致勳連絡、見面，致未能完成本次交易甚明。至證人邱致勳於偵查及原審審理時雖曾證述當日被告從高雄市美濃區開車到高雄市○○區○○路，渠拿3000元與之購買毒品云云，惟從被告聯繫所用電話之發話基地台位置及雙方實際對話內容，即完全無法吻合，應認證人可能係出於記憶不清所為之錯誤證述，經交互詰問後已喚起證人之正確記憶（見原審訴字卷第94頁），是該部分即無可採信。按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度臺上字第2391號判決要旨參照）。查被告與證人邱致勳本已達成買賣之合致，其行為自屬已著手實行販賣之構成要件，已如上述，嗣被告因無交通工具而未能完成交易，是該次交易係因障礙事由而告未遂，應堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊與邱致勳合資購買毒品云云。惟證人邱致
勳於原審審理時則稱：「（你施用之安非他命從何而來？）向朋友即楊通發調的」、「（你所謂調係何意？）叫被告幫我拿」、「（叫被告幫你拿時，是否有拿錢給被告？）有」、「（這是否就叫買？）買是要跟對方買，我只是請被告幫我調而已」、「（被告稱他沒有賣你或沒有幫你調，是與你合資一起去買的，是否如此？）也可以說這樣，反正他就說他拿的到，我叫他先幫我調一下」（見原審訴字卷第85～87頁）。然證人邱致勳偵查中證述被告是透過朋友介紹的，且認為被告拿的貨品質都不好等語（見偵
2卷第28頁）；而被告雖曾於警詢自稱與證人邱致勳為好友，但實則因被告交付之生活用品及毒品品質不佳而互有嫌隙（見偵1卷第22頁、審訴卷第28頁），顯見被告與證人邱致勳並無何密切交誼，衡情被告在未取得價金或合資之金額前，是否願替證人邱致勳調貨或合資購買，已非無疑。再參以上開通訊監察譯文內容，皆係與被告聯繫談論甲基安非他命交易之數量、金額、交付地點，亦未見有何請託被告幫忙向他人調取甲基安非他命或合資購買之言語。又甲基安非他命係屬第二級毒品，單純持有或幫助施用亦足以構成犯罪，被告本身有施用毒品之惡習，應當知之甚明。而一般毒品之販賣，依其持有毒品之數量及集團規模之不同，區分有大盤、中盤商或小盤商之別，藉由向上線購買再轉售予下線之方式，以層層剝削提高價錢或摻以其他物品（例如：葡萄糖粉）稀釋其純度而居中謀取暴利之情形觀之，如無巨額利潤可循，則販賣毒品者何以甘冒重罪加身之責而致罹刑章。再者，一般合法商品所謂之調貨，係指向其他有貨源之賣方詢問有無貨品可出售，如無利潤而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法，且不經手其中之貨物及金錢之方式，以規避居中介紹之責任歸屬問題；倘有利潤可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買方收取金錢，則此一模式，雖稱為調貨，則實與一般轉售之買賣關係相同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風險性，按理須透過特殊管道方得購買，除非販賣者本身即為製造毒品者，否則仍須再向上游買受毒品。如被告得知證人邱致勳欲購買毒品，而純粹幫忙其取得毒品，為防免日後有致罹刑責之可能，則直接由藥頭與證人邱致勳聯繫即可，應無必要居中介入毒品及金錢之交易；準此，若被告主觀上並無營利之意圖，客觀上亦無利潤可取，依上所述，應無一再幫忙「調貨」或「合資」之理。易言之，依其交易之模式觀之，實與買賣之情況相符，所稱「調貨」，實際應為買賣之意，至為明確。準此，證人邱致勳確係向被告購買毒品，而非委請被告向他人購買毒品或合資購買毒品至明，被告所辯係臨訟杜撰之詞，並不足採。
㈣被告於原審審理時雖又辯稱：當時腳粉碎性骨折無法與證
人邱致勳見面云云。惟其所辯縱屬為真，亦無解上述其已與證人邱致勳就毒品交易事宜已達成意思表示一致而著手之事實。且被告實係於100年5月4日間受有閉鎖性骨折而未至粉碎性骨折之程度，再經治療後於同月16日狀況即已改善，同月23日即已拆線康復，爾後6、7月僅配藥服用一節，亦有旗山醫院病歷0份可憑（見原審訴字卷第19～21頁）。準此，被告腳部受傷康復後，至發生本案間已有4月之久，自無因受傷而無法與邱致勳見面之情甚明，其所辯顯意欲欺瞞、誤導，更屬無稽，自無可信之處。
㈤辯護人雖辯稱：被告與證人邱致勳上開3通電話之對話語
氣不連貫，被告顯係敷衍邱致勳而未與其達成一致之買賣毒品意思表示云云。惟依被告與邱致勳上開20時48分之通話內容觀之，邱致勳已再三向被告確認購買毒品之種類及價金，被告亦已明確應允，期間對話自然、順暢，並無推託、敷衍語意之處，已難認被告並無販賣毒品之真意；且被告與邱致勳並無密切交誼，若確無販賣毒品之意，應可在對話中明確表明無毒品或其他不便之處即可，何須刻意予以敷衍，而破壞自己信用？再如被告確僅為敷衍邱致勳，於結束通話後，邱致勳既未再主動打電話催促，被告何須再主動打電話予邱致勳，而自找麻煩？且於該22時10分之通話中仍強調會如期到約定地點？足見被告確有依約定販賣毒品予邱致勳之真意，僅因無交通工具之一時障礙，而無法如期前往約定地點交付毒品至明。是辯護人上開所辯，難認與事實相符，自不足為被告有利之認定。
㈥政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導
既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件雖因被告矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，而購毒者邱致勳亦僅供陳被告賣出毒品之價格，致本院無從查悉被告買入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤，然以本案而言，被告與證人邱致勳間既非親或至交，苟無利得，被告豈有甘冒重刑之風險，一再出面將第二級毒品甲基安非他命作價送交證人邱致勳之理。故被告確有販賣第二級毒品營利之意圖，當無可疑。
㈦綜上所述，被告上開所辯各情，無非卸責之詞，不足採信
。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應予依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。又刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告此部分行為，應成立販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽。惟因檢察官起訴之罪名與本院審理結果認定之罪名同為「販賣第二級毒品罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，無庸依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決參照），附此敘明。又因被告否認犯行且無證據證明被告與邱致勳達成買賣毒品之意思表示合致前，已持有毒品甲基安非他命，則該部分自無庸論述持有與販賣間之吸收關係。被告於85年間因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑2年6月、1年6月，應執行有期徒刑3年10月確定（第1罪）；復於88年間因偽造文書、竊盜案件，經法院判處有期徒刑5月、8月確定（第2罪）；再於90年間，因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年10月（第三罪），第2罪及第3罪嗣經減刑，並定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，並與第1罪接續執行，甫於96年2月2日縮短刑期假釋並付保護管束，至97年2月24日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告雖已著手於販賣行為之實施，然未發生交付毒品之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告同時具有刑之加重及減輕事由，依法應就上開加重部分，先加後減之。至被告曾認其供出毒品上游「 蕭子斌 」因而查獲云云，惟被告均未詳述與之交易之相關細節以致未能查獲等情，有高雄市政府警察局林園分局101年11月13日高市警林分偵字第00000000000號函文可憑（見原審訴字卷第18頁），自難據此獲邀減輕或免除其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項（贅引刑法第51條第5款）規定，及審酌被告高中肄業之智識程度、竟仍欲販賣毒品牟利，有生戕害他人身心健康，危害社會治安之危險，約定欲販賣毒品價量非鉅，犯罪手段尚非特別嚴重，及其自陳家境勉持之生活狀況，犯後未陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之犯後態度等一切情狀後，於法定刑度內量處有期徒刑3年10月；並敘明：被告所有、用以聯繫本案犯行之門號0000000000號之不詳廠牌型號行動電話1支（含被告所申登之SIM卡），雖未扣案，惟係被告所有之供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告被訴其餘販賣第二級毒品無罪判決部分，檢察官並未上訴，本院自不予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月27日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。