裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年聲字第829號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度聲字第829號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受刑人吳宗殷上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第399號），本院裁定如下：
主文吳宗殷所犯如附表一所示各罪，處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾年。
吳宗殷所犯如附表二所示各罪，處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣陸萬元。罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，自不待言（最高法院98年度台非字第195號判決、103年度台抗字第454號裁定參照）。
二、經查受刑人吳宗殷如附表一、二所示各該案件，均經先後判處如附表一、二所示之刑，均分別確定在案，有該等確定判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。茲檢察官以本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，聲請就附表一、二所示之各罪定其應執行之刑，本院審核該確定判決無誤，認其聲請核無不合。
三、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。依修正前之規定，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官向法院聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。經查，本件受刑人吳宗殷所犯附表一編號1、附表二編號4所示各罪，均得易科罰金之罪，茲檢察官依受刑人聲請就上開附表所示各罪合併定其應執行之刑，有受刑人數罪併罰聲請狀在卷可稽，是檢察官之聲請就上開得易科罰金與不得易科罰金之刑，定其應執行刑，為有理由。
四、又受刑人吳宗殷所犯附表一、二所示各該案件中，附表一編號1之恐嚇罪最先於99年2月4日確定，則在此之前所犯之各罪（即如附表一所示），自應依刑法第51條第5款之規定其應執行刑。至於附表二所示各罪，其中最先確定者為編號3所示之違反毒品危害防制條例罪於100年12月27日確定，且附表二其餘各罪之犯罪時間均在99年2月4日之後，100年12月27日之前，亦合於數罪併罰之規定，亦應依刑法第51條第5款、第7款之規定定其應執行刑。
五、按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。本件附表一編號3-8所示之罪，前業經定應執行刑為有期徒刑1年2月，另附表二編號1、2之罪曾經定應執行刑為有期徒刑1年確定，有判決書在卷可按，依前開說明，本院為最後事實審法院就附表一、二所示之罪再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束。據此，爰定應執行刑為如主文所示。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，修正後刑法第50條第1項但書、第2項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、第7款，第42條第3項、裁定如主文。
中華民國103年10月21日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官吳錦佳法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李佩珊中華民國103年10月21日