裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1303號刑事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1303號上訴人即被告 鄧火 金選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 苗栗 地方法院103年度訴字第24號，中華民國103年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4751號、第4994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄧 火金 （綽號「火雞」）前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年3月26日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官於99年3月30日為不起訴處分確定。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，非經主管機關許可，不得非法持有、販賣、轉讓，竟以其所有持用裝填0000000000門號SIM卡之行動電話（下稱0000000000號行動電話）做為販賣甲基安非他命毒品或轉讓禁藥甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列行為：
ꆼ為圖賺取甲基安非他命之差價，而基於販賣第二級毒品甲基
安非他命牟利之犯意，於102年5月17日晚間9時45分27秒許，錢 美鳳 以其所有0000000000號行動電話撥打 鄧火金 所有0000000000號行動電話後，再將電話交給其男友 李哲侖 （綽號「 阿明 」）接聽，由鄧火金與李哲侖約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，鄧火金隨即於同日晚上10時15分許，駕駛車號不詳之自小客車至苗 栗縣 ○○鄉○○村○○○○○路橋頭處，並在該自小客車內，販賣交付價格1000元之甲基安非他命予李哲侖，李哲侖則當場支付現金1000元予鄧火金，而完成交易。
ꆼ基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，鄧火金所有000000
0000號行動電話，先後接獲 錢美鳳 、 劉宏德 來電後，分別於附表一編號2至5所示時間、地點，以此附表編號所示之方法，轉讓此附表編號所示之重量甲基安非他命（純質淨重均未達10公克以上）予錢美鳳、李哲侖及劉宏德等人施用。
二、嗣警方報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法聲請臺灣苗栗地方法院核發通訊監察書並實施通訊監察後，於102年8月11日下午6時40分許，在苗栗縣苑裡鎮○○里00鄰○○00
0號將鄧火金拘提到案，並於同日下午6時50分許，持搜索票至鄧火金位於苗栗縣苑裡鎮○○里0鄰○○000號住處執行搜索，扣得鄧火金所有供附表一聯絡販賣及轉讓甲基安非他命使用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：ꆼ審理範圍：
本件原審判處上訴人即被告（下稱被告）鄧火金犯如原判決附表一所示販賣第二級毒品1罪、轉讓禁藥4罪及施用第二級毒品1罪，被告提起上訴後，於本院審理中就施用第二級毒品罪部分撤回上訴，有撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第66頁），是施用第二級毒品部分已確定，自不在本院審理範圍內，合先敘明。
ꆼ起訴書所載本案被告販賣安非他命及轉讓之安非他命乙節，
業經原審蒞庭檢察官當庭更正起訴書附表一、二之毒品為甲基安非他命（見原審卷第46頁），且被告於原審準備程序供稱：起訴書附表一、二伊涉嫌販賣、轉讓及伊施用者皆為相同毒品等語（見原審卷第45頁背面至46頁），參以甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。是本件起訴書及被告、證人於筆錄中所指「安非他命」應係「甲基安非他命」之誤，予以敘明。
ꆼ證據能力之說明：
ꆼ按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。本案卷附證人李哲侖、錢美鳳、劉宏德於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人於本院調查證據時聲明異議，並無證據能力。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力，最高法院94年台上字第6881號判決闡釋甚明。故上開陳述雖不得做為證據，仍得用以彈劾被告、證人、鑑定人陳述之證明力，應先敘明。
ꆼ按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本案證人 陳進來 、劉宏德、錢美鳳、李哲侖於偵查中，經檢察官以證人身分予以訊問，並依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
ꆼ次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音
帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關被告所持用與附表一所示證人聯繫交易毒品、轉讓禁藥事宜之0000000000門號之監聽錄音，係經臺灣苗栗地方法院核准在案，有該法院核發之102年聲監字第1032號、102年度聲監續字第182號通訊監察書及電話附表1份在卷可憑〈見102年度偵字第4994號卷（下稱偵4994卷）第165頁至第168頁〉，係依法所為之監聽，且經審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。又本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
ꆼ又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決下列所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第43頁反面、59頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：ꆼ有關販賣第二級毒品部分：
訊據被告固坦承於附表一編號1所載時間，有與證人錢美鳳、李哲侖以電話聯絡，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係與陳進來、李哲侖、錢美鳳一起去找藥頭，藥頭剩1000元甲基安非他命，伊認為太少不要，結果李哲侖說伊不要他就要拿走，李哲侖是直接跟藥頭買的，並將錢交給藥頭，不是伊賣給李哲侖 云云 。經查：
ꆼ證人李哲侖於102年8月12日偵查中結證稱：伊是經由朋友
介紹，向綽號「火雞」的鄧火金買安非他命，鄧火金的電話是0000000000號。0000000000號電話是伊女友錢美鳳的電話，102年5月17日晚間9時45分的通話譯文，是錢美鳳先跟鄧火金接通電話後就換伊與鄧火金通話。「阿明」就是伊，「大的」就是鄧火金，因為鄧火金年紀比伊與錢美鳳大，伊就叫他「大的」。該次是要跟鄧火金買安非他命，在5月17日晚上快10點時，在鯉魚潭橋頭，鄧火金1個人開toyota的車來，伊上他的車，坐在後座，鄧火金問伊要多少，伊拿1000元給鄧火金，鄧火金就拿1小包安非他命給伊，一手交錢一手交貨。伊在跟鄧火金買到安非他命後回到伊跟錢美鳳住處時有告知錢美鳳此事等語（見偵4751號卷第168、187頁背面），且於時隔2個月後之102年10月14日偵查中仍結證稱：伊之前施用的安非他命是跟鄧火金拿的，鄧火金約伊在火炎山那邊的橋頭，叫伊過去那邊，伊上鄧火金的車，他的車是000000的，伊拿1000元給鄧火金，鄧火金拿一點點安非他命給伊，伊記得是5月份。伊是自己一個人去。安非他命是鄧火金拿給伊，伊1000元也是交給鄧火金，鄧火金車上沒有別人，鄧火金安非他命怎麼來的伊不清楚等語（見同上卷第206頁）。而稽之證人李哲侖於偵查中前後所證一致，其所為不利於被告之指證並無何矛盾或瑕疵情形，且均是證人李哲侖自行就購買時間、地點、毒品、金額等細節逐一陳述，其間並無訊問者之誘導、明示或暗示，足徵證人李哲侖偵訊時，所為關於如附表一編號1所示向被告購買第二級毒品甲基安非他命之交易過程之證述內容，核屬有據，並非虛構，堪以採信。
ꆼ再者，證人錢美鳳於102年8月12日偵查中結證稱：000000
0000號電話是伊的，102年5月17日晚上9時45分的電話譯文，是伊用0000000000號電話打給鄧火金，之後就李哲侖跟鄧火金講電話。事後李哲侖有跟伊說，他跟鄧火金買1000元安非他命，李哲侖是在拿到安非他命以後跟伊講的等語（見同上卷第184頁背面），且於時隔2個月後之102年10月14日偵查中仍結證稱：伊後來才知道李哲侖有跟鄧火金買安非他命，因為李哲侖都是用伊的電話講電話，所以伊知道李哲侖沒有其他藥頭來源等語（見同上卷第206頁背面），核與證人李哲侖前開所證以錢美鳳所有上開電話與被告聯絡後，其自行前往附表一編號1之地點向被告購買1000元之甲基安非他命等情，互核一致，並有附表二編號1所示通訊監察譯文在卷可憑，顯見被告確有在附表一編號1所示時、地，販賣1000元之甲基安非他命予證人李哲侖並收取同額價金，灼然至明。
ꆼ證人李哲侖於原審審理時雖曾翻異前詞，改證稱：102年5
月17日晚上伊騎機車載錢美鳳過去，伊到場後跟錢美鳳一起坐上鄧火金的車子後座，伊把1000元交給鄧火金，之後鄧火金說等一下他朋友馬上到，就下車去跟他的藥頭拿，之後鄧火金上車把東西拿給伊。鄧火金拿到東西以後沒有開，也沒有留一點給自己，馬上拿來就直接拿給 伊云云 （見原審卷第
154至159頁），且嗣又改證稱：伊上鄧火金的車，在車上鄧火金問伊多少， 伊錢 拿給鄧火金，鄧火金把甲基安非他命給伊後，之後鄧火金才下車，錢美鳳有跟伊去，但坐在摩托車上，沒有上車云云（見原審卷第164頁背面至165頁），可知證人李哲侖於原審中就 陳美鳳 有無坐上被告所駕自小客車、被告究係先在車上拿甲基安非他命給李哲侖或先下車向藥頭拿甲基安非他命再轉交給李哲侖等交易情節，前後所述不一，已難採信。又證人錢美鳳於原審審理時雖證稱：伊與李哲侖是搭李哲侖朋友的車，坐同一台車3個人一起過去鯉魚潭舊橋頭那邊，到場後李哲侖跟他朋友都有下車，李哲侖事後跟伊講伊當天有聯絡鄧火金要拿東西給他朋友，不是他自己要用云云（見原審卷第169、172頁背面至173頁），嗣又改證稱：伊記得好像是鄧火金載伊與李哲侖過去的，還是有一個朋友伊忘記了，經伊回想當天並無第三人載伊與李哲侖過去云云（見原審卷第174頁），然證人錢美鳳就伊究係搭乘李哲侖友人的車，或由搭乘被告鄧火金的車前往鯉魚潭舊橋頭等節，非但前後所證不一，且與證人李哲侖前開所證情節相互齟齬，顯係證人李哲侖、錢美鳳為維護彼此及被告而臨訟編纂之詞，方因不及細想而漏洞百出，要難採信。況證人李哲侖經原審最後確認伊證詞時，明確證稱：警詢、偵訊筆錄內容都是伊自己講的，當天伊將1000元拿給被告，被告就拿1包安他命給伊，伊沒有跟被告說是要與被告合夥向他人購買安非他命，當天伊也沒有看見陳進來等語（見原審卷第165頁背面至166頁背面）明確，參以證人李哲侖、錢美鳳於前開2次偵訊中，被告均未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，且其等於偵查時證詞彼此一致，顯較可採。是證人李哲侖、錢美鳳於原審審理時所為與其等偵訊歧異之證述內容，自無可採，尚難遽此為有利被告之認定。
ꆼ雖被告於原審中辯稱李哲侖懷疑錢美鳳與伊及陳進來有染而
懷恨在心，乃主動至警局舉發伊販毒而為不實證言云云；然查，員警前往證人錢美鳳位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號2樓租屋處通知錢美鳳到場製作警詢筆錄，並至其位於同鎮海岸里3鄰海岸26號及客庄里中正路20巷6號等處所執行搜索時，證人李哲侖因在現場，方與證人錢美鳳一同至警局製作筆錄，並非主動至警局舉發被告附表一編號1犯行乙節，有證人李哲侖、錢美鳳警詢筆錄（此係用以彈劾被告陳述之證明力）、臺灣苗栗地方法院102年度聲搜字第408號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按（見苗檢102年度偵字第4994號卷第70、75至82頁）。且證人李哲侖於原審作證時，其證言對被告多所迴護，圖使被告解免於販賣重罪之罪責，已如前述，是被告辯稱證人李哲侖懷疑錢美鳳與伊及陳進來有染而懷恨在心，而為不實證言云云，顯與事實不符，委無足採。
ꆼ被告於本院審理中又辯稱：伊與陳進來、李哲侖、錢美鳳一
起去找藥頭時，藥頭剩1000元的安非他命，伊認為太少不要，結果李哲侖說伊不要他就要拿走，李哲侖是直接跟藥頭買的，並將錢交給藥頭云云，然此與被告前於警詢中辯稱：那次沒有交易，陳進來、錢美鳳及李哲侖（阿明）叫伊帶他們去找藥頭，結果藥頭沒有東西云云（見偵4994號卷第40頁），大相逕庭，已難採信。復且，證人陳進來不曾與被告及李哲侖一同去三義鄉鯉魚村台一線舊橋頭那裡乙節，亦據證人陳進來於原審審理時證述明確（見原審卷第180頁），核與證人李哲侖、錢美鳳於原審結證稱：李哲侖向鄧火金購毒時陳進來並未在場（見原審卷第159、170頁背面至171頁）相符，足見被告前開辯稱係與陳進來、李哲侖、錢美鳳伊起去找藥頭云云，應係卸責之詞，不足採信。
ꆼ按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安
非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因及甲基安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案證人李哲侖與被告並非至親，且如附表一編號1之毒品交易屬有償行為，並由被告在約定地點交付毒品、收取價款，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命，確有牟利之意圖甚明。
ꆼ有關轉讓禁藥部分：
上開犯罪事實一之ꆼ轉讓禁藥甲基安非他命之事實，業據被告鄧火金於偵查、原審及本院審理中自白不諱〈102年度偵字第4751號（下稱偵4751）卷第26頁背面、第28頁背面至29、33頁背面至34、194至195、212頁、原審卷第46至47、
105至106、183頁背面至184頁、本院卷第60頁），核與證人即受讓禁藥之劉宏德、錢美鳳及李哲侖與目擊證人陳進來等證述轉讓禁藥之犯罪情節（見偵4751卷第50、107頁背面至109、124頁背面至125、172、184頁背面、187、
191、206頁），大致相符，並有被告所有持用0000000000號行動電話申登人資料查詢結果、個人姓名/原姓名更改資料查詢結果、全戶除戶資料查詢結果、附表二所示之通訊監察譯文、臺灣苗栗地方法院102年度聲搜字第408號搜索票、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣苗栗地方法院102年度聲監字第1032號、102年度聲監續字第182號通訊監察書及電話附表（見他卷第13、15至16頁、苗檢102年度偵字第4994號卷第45至57、165至168頁）在卷可稽，足認被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。
ꆼ綜上所述，被告前開所辯，應係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、法律適用之說明：ꆼ按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經衛福部以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為甲基安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金；復因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。查被告鄧火金固於犯罪事實一之ꆼ即附表一編號2至5所示時、地，先後無償轉讓重約0.1或0.2或0.5公克之禁藥甲基安非他命之予此附表編號之證人，其轉讓之甲基安非他命淨重未達10公克以上，是就被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，依前揭最高法院判決意旨及法條競合法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
ꆼ核被告鄧火金就犯罪事實一之ꆼ即附表一編號1所為，係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一之ꆼ即附表一編號2至5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。
ꆼ按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意
思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查：被告於附表一編號2所示之同一時間，在同一處所，以一行為將禁藥甲基安非他命無償轉讓予證人錢美鳳、李哲侖，無從分其先後，乃分屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害錢美鳳、李哲侖之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條之適用（最高法院100年度臺上字第138號判決意旨參照）。
ꆼ被告上開所犯1次販賣第二級毒品及4次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查本案被告於偵查、原審及本院審理中均矢口否認有附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行，此有卷附被告於偵查、原審及本院審理之訊問筆錄可參，是被告自不得毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又本案被告犯如附表一編號2至5所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，被告雖於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決意旨參照）。
四、上訴駁回之理由：ꆼ原審經審理後，認被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥甲基安非
他命之犯行，均事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第38條第1項第1款、第
2款、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，不思以正途獲取財物，僅圖一己私利，任將甲基安非他命販賣他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力，又無償轉讓禁藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害他人身心健康，犯後雖坦認轉讓部分之犯行，然飾詞圖卸販賣部分之罪責，態度難認良好；前甫於101年5、6月間因涉犯販賣甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，經檢察官提起公訴後（見原審卷第7頁背面、81至82頁之臺灣高等法院全國前案紀錄表、本院102年度上訴字第1418號判決書），竟於法院審理中，再為本案相同犯行，顯視刑罰如無物，不知悔改，惡性非輕；兼衡被告販賣第二級毒品之金額為1000元，販賣、轉讓之數量非鉅及其各次轉讓對象多寡，暨其以從事風水、撿骨為業、月入不到2萬元、家有車禍之妻子待扶養之家庭生活狀況、國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑，併就此部分定其應執行之刑。復認本案被告販賣毒品所得款項合計1000元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又裝填0000000000門號SIM卡之行動電話1支，係供被告犯本案附表一各罪所用之物，且係被告所有，業據其供陳明確（見原審卷第184頁背面），是就附表一編號1之販賣第二級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；就附表一編號2至5之轉讓禁藥犯行部分，因不得割裂適用藥事法與毒品危害防制條例規定，故應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
ꆼ被告上訴意旨則以：伊未販賣甲基安非他命予李哲侖，而係
李哲侖直接跟藥頭接觸購買，原審認定伊觸犯販賣第二級毒品罪，顯有違誤，且伊於偵查及審理中均自白轉讓禁藥甲基安非他命犯行，已有悔意，原審量刑過重，亦有不當云云，提起上訴。惟被告確有於附表一編號1所示時、地販賣1000元之第二級毒品甲基安非他命予證人李哲侖，業經本院認定如前，詳前所述，被告猶執前詞否認犯行，提起上訴，並無理由。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。查原審有關被告量刑之審酌，已本於被告各次犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，如前四ꆼ所述，並未偏執一端，而有失之過重之情事，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。況且，本案被告所犯轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，原審就被告上開轉讓禁藥犯行分別量處有期徒刑8月、9月或10月，顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自非適法。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國103年10月2日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國103年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─┬────┬──────────┬────────────┐│編號│對│時間、地│聯絡、交付毒品過程│主文│││象│點│││├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤│1│李│102年5│詳犯罪事實一之ꆼ│鄧火金販賣第二級毒品，處││【即│哲│月17日晚││有期徒刑捌年陸月。扣案行││起訴│侖│上10時15││動電話壹支（含門號097536││書附││分許、苗││4642號SIM卡壹張）沒收。││表一││栗縣三義││未扣案之販賣毒品所得新臺││、編││鄉鯉魚村││幣壹仟元沒收，如全部或一││號1││舊台一線││部不能沒收時，以其財產抵││】││公路橋頭││償之。││││鄧火金所││││││駕自小客││││││車上│││├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤│2│錢│102年5│錢美鳳於102年5月10│鄧火金犯藥事法第八十三條││【即│美│月10日晚│日中午12時21分18秒許│第一項之轉讓禁藥罪，處有││起訴│鳳│上9時許│，以陳進來持用之0917│期徒刑拾月。扣案行動電話││書附│、│、苗栗縣│745157號行動電話與鄧│壹支（含門號0000000000號││表二│李│南勢里7│火金所有持用00000000│SIM卡壹張）沒收。││、編│哲│鄰南勢89│42號行動電話聯絡後，│││號1│侖│號陳進來│由鄧火金於左列時、地│││】││住處│，無償提供重約0.2公││││││克之甲基安非他命予錢││││││美鳳、李哲侖施用。││├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤│3│劉│102年5│劉宏德於102年5月30│鄧火金犯藥事法第八十三條││【即│宏│月30日下│日下午2時9分26秒、1│第一項之轉讓禁藥罪，處有││起訴│德│午2時30│0分20秒、19分45秒許│期徒刑玖月。扣案行動電話││書附││分許、苗│，以其所持用之097807│壹支（含門號0000000000號││表二││栗縣苑裡│7360號行動電話撥打鄧│SIM卡壹張）沒收。││、編││鎮上館里│火金所有0000000000號│││號2││水門路邊│行動電話，因鄧火金正│││】││鄧火金所│在開車，遂請陳進來代│││││駕自小客│為接聽電話告知劉宏德│││││車上│見面地點後，鄧火金旋││││││於左列時、地，無償提││││││供重約0.5公克之甲基││││││安非他命予劉宏德施用││││││。││├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤│4│劉│102年6│鄧火金於102年6月10日│鄧火金犯藥事法第八十三條││【即│宏│月10日下│下午3時9分3秒許，│第一項之轉讓禁藥罪，處有││起訴│德│午3時30│以其所持用0000000000│期徒刑捌月。扣案行動電話││書附││分許、苗│號行動電話撥打劉宏德│壹支（含門號0000000000號││表二││栗縣苑裡│所持用之0000000000號│SIM卡壹張）沒收。││、編││鎮南勢里│行動電話聯絡後，由鄧│││號3││路邊鄧火│火金於左列時、地，無│││】││金所駕自│償提供重約0.1公克甲│││││小客車上│基安非他命予劉宏德施││││││用。││├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤│5│劉│102年6│鄧火金於102年6月22日│鄧火金犯藥事法第八十三條││【即│宏│月22日上│上午6時23分8秒許，│第一項之轉讓禁藥罪，處有││起訴│德│午8時許│以其所持用0000000000│期徒刑捌月。扣案行動電話││書附││、苗栗縣│號行動電話與劉宏德所│壹支（含門號0000000000號││表二││ 苑裡鎮山 │持用之0000000000號行│SIM卡壹張）沒收。││、編││腳里公墓│動電話聯絡後，由鄧火│││號4││旁路邊鄧│金於左列時、地，無償│││】││火金所駕│提供重約0.1公克甲基│││││自小客車│安非他命予劉宏德施用│││││上│。││└──┴─┴────┴──────────┴────────────┘附表二：鄧火金持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文┌──┬────┬────────────────────┬────┐│編號│通話對象│通話時間及對話內容│所在卷頁│││及其使用│││││電話│││├──┼────┼────────────────────┼────┤││錢美鳳、│102年5月17日晚間9時45分27秒：│臺灣苗栗││1│李哲侖│鄧火金：喂！│地方法院│││00000000│錢美鳳：喂！│檢察署10│││41號行動│鄧火金：你進來好了。│2年度偵│││電話│錢美鳳：到哪裡找你？進來哪裡？等一下我叫│字第4751││││阿明聽。│號卷第37││││李哲侖：大ㄟ喔！│頁背面││││鄧火金：橋頭那裡，那裡橋頭鯉魚潭舊橋橋頭│││││。│││││李哲侖：你說哪裡橋頭？│││││鄧火金：鯉魚潭舊橋橋頭。│││││李哲侖：麻煩一下喔！你知道喔！│││││鄧火金：好啦！││├──┼────┼────────────────────┼────┤││錢美鳳│102年5月10日中午12時21分18秒：│同上卷第││2│00000000│錢美鳳：喂！│37頁│││57號行動│鄧火金：喂！你是誰？││││電話（錢│錢美鳳：我美鳳啦！火雞喔！來喔！喝酒啦！││││美鳳持用│鄧火金：哪裡喝？阿來這裡？我酒就沒在喝。││││陳進來行│錢美鳳：來你就知。││││動電話與│││││鄧火金聯│││││絡）│││├──┼────┼────────────────────┼────┤││劉宏德│ꆼ102年5月30日下午2時9分26秒：│同上卷第││3│00000000│陳進來：喂！│39頁│││60號行動│劉宏德：喂！││││電話（陳│陳進來：怎樣？││││進來持用│劉宏德：你是誰？││││鄧火金行│陳進來：我阿來啦！││││動電話與│劉宏德：你現在在哪裡？││││劉宏德聯│陳進來：苗栗剛要回來。││││絡）│ꆼ同日下午2時10分20秒：│││││劉宏德：喂！│││││陳進來：喂！你現在過來，水門人家載水這裡│││││。│││││劉宏德：好啦！│││││ꆼ同日下午2時19分45秒：│││││劉宏德：喂！│││││陳進來：到了嗎？│││││劉宏德：我到上館而已。│││││陳進來：還在等你。│││││劉宏德：好啦！││├──┼────┼────────────────────┼────┤││劉宏德│102年6月10日下午3時9分3秒：│同上卷第││4│00000000│劉宏德：喂！│40頁│││60號行動│鄧火金：喂！還不快點進來！││││電話│劉宏德：你在哪裡？│││││鄧火金：裡面這裡，你知道。│││││劉宏德：一樣嗎？好啦！│││││鄧火金：對啊！處理回來了。││├──┼────┼────────────────────┼────┤│5│劉宏德│102年6月22日上午6時23分8秒：│同上卷第│││00000000│劉宏德：喂！│41頁背面│││60號行動│鄧火金：喂！在哪賣？││││電話│劉宏德：一樣啊！│││││鄧火金：好啦！我等一下給你叭一下你就跟我│││││走啦哈。喂！│││││劉宏德：欸！│││││鄧火金：等一下我從那裡去你如果看到我吼..│││││劉宏德：你從後面，從後面你打電話給我一下│││││我走過去就好了。│││││鄧火金：喔！從後面喔？│││││劉宏德：欸啦！│││││鄧火金：好好！││└──┴────┴────────────────────┴────┘