裁判字號：臺灣屏東地方法院96年易字第145號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：詐欺
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度易字第145號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號3樓上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5097號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與姓名年籍不詳之5、6名成年男女共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國95年
1月9日下午，在屏東市新興里水閘門旁之產業道路旁，擺設大型玩具娃娃、玩具車、軌道車等招徠客人，適有甲○○前來選購玩具，即先由精於投擲籐圈之被告乙○○與此些不詳姓名男女假扮之顧客，以被告乙○○於一定次數內能否將籐圈套入玩具娃娃頭部為金錢之輸贏，被告乙○○此時即佯裝無法將籐圈套入，而使前開不詳姓名之男女贏得金錢，此時與被告乙○○有犯意聯絡之其中一不詳姓名女子竟開口向甲○○借款，表示贏錢後會將金錢歸還，而因甲○○眼見與被告乙○○賭博之此些不詳姓名男女皆有贏得金錢，乃不疑有他，而借予該名女子現金新台幣（下同）15,000元下注與被告乙○○對賭，此時被告乙○○即以熟練之技巧將籐圈套入玩具娃娃頭部，而贏走該名女子下注之15,000元，乃該名女子又陸續向甲○○借款15,000元、20,000元及10,000元下注回本，惟每次被告乙○○皆以同樣之手法將籐圈套入玩具娃娃頭部而贏走該名女子所下注之金錢。詎甲○○要求該名女子還款時，該名女子僅告知甲○○某一不詳號碼之電話後，隨即與被告乙○○收拾玩具駕車離去，而甲○○依此電話號碼撥打，竟無法撥通，始知受騙。嗣於95年8月4日8時許，被告乙○○在屏東市○○路「建國國民小學」前設攤時，為甲○○發覺而報警處理，始查知上情。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號判例意旨參照）。再者，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260號判例，亦足參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以被害人甲○○之指訴，及扣案之籐圈、瓷器玩具娃娃，及照片為其論據。惟訊之被告乙○○則堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：自己自80年就開始從事買賣玩具生意，有時客人也可以花50元換30個藤圈來套娃娃，套不進去的時候，就會向被告抱怨說擺一個套不進去的娃娃讓他們套，所以被告有時會跟他們打賭說他可以套進去而賭錢；但是95年1月9日當日伊僅於屏東市新興里水閘門旁之產業道路旁，擺設大型玩具娃娃、玩具車、軌道車，並無與人打賭套圈圈之行為，亦絕無與姓名年籍不詳之5、6名成年男女演戲詐騙被害人甲○○之行為等語。
四、經查：
（一）證據能力部分：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件被害人甲○○於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本件被害人甲○○於警詢中之證言為前開刑事訴訟法第15
9條第1項之傳聞證據，惟被告於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159條之
5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。
（二）實體部分：⒈據被害人甲○○於警詢中指稱：「現場圍著很多人，擺放
很多台大型的玩具車，我就停下車準備買玩具，被告乙○○就叫我等一下，他拿出一個瓷器娃娃及木製圈圈說我們來用賭博方式誰有辦法把這個圓圈套入娃娃誰就贏，其中一名婦女拿出一疊千元大鈔跟乙○○賭博有贏，另一名中年婦女向我借錢60,000元說賭贏了就還我，結果圓圈套入娃娃後乙○○就說大家都輸了，全部擺放的玩具收一收，向我借錢的那名婦女也跟著坐上乙○○的車子離開現場，我才知道受騙」（見屏警刑字第095040022號卷第12頁95年8月4日警詢筆錄）；此與其於偵訊中所結證稱：「這時在旁邊的人就有人出聲說他們要玩，在旁邊的那些人都有贏錢，這時一位婦人就問我要不要下去玩，我說不要，她就問我說有沒有錢開口向我借錢，一開始先跟我借15,000，後來她輸了就陸續跟我借，第二次也是15,000，第三次20,000，最後一次跟我借10,000，可是她都輸了，跟我借錢那位婦人她輸完之後，坐上那位老闆的車子離開，...當時在跟老闆玩的有男有女，約有5、6個人，...他們的玩法就是老闆用一個娃娃，用圓圈圈套娃娃，若套進去娃娃，錢就歸老闆所有，若沒有套進去，錢就歸客人贏走，...當初因為在跟老闆玩的人都有贏錢，所以我才認為我錢借給那位婦人是可以拿回來的」等語相符（見95年度偵字第5097號卷第27至第28頁95年10月23日偵訊筆錄）；堪認當時在場與被告對賭套圈圈的除了事後跟隨被告上車的中年婦女之外，尚有其他5、6名客人與被告對賭，且並無證據證明其等為被告事先串通所安排的假賭客，而此5、6名客人既然如被害人甲○○所證述，在被告前幾次投躑圈圈的過程中，均有贏錢，則被告先前投擲藤圈之技術，是否有如公訴人所謂故意虛偽示弱等情，已屬可疑。
⒉又扣案之藤圈及瓷器飾品，僅係一般之藤圈及瓷器飾品，
並無任何特殊裝置或設備，亦無隱設之機關，此經本院勘驗屬實（見本院卷第57頁96年3月28日勘驗筆錄），是難認被告有利用特殊裝置左右其套中與否之機率以施用詐術。又被告於偵訊中及本院當庭以扣案之藤圈及瓷器飾品示範套娃娃，結果20次當中各僅5次與2次投入瓷器娃娃頭部（見95年度偵字第5097號卷第28頁95年10月23日偵訊筆錄、本院卷第57頁96年3月28日勘驗筆錄），足見被告乙○○與被害人甲○○對賭之藤圈，雖非不可能套入瓷娃娃頭部，然顯見以藤圈套投瓷娃娃頭部在技術上仍屬不易，且能否套中當繫諸於投擲藤圈時所用之力道、投擲角度、現場風力、風向等等因素，擅於投擲者或可能其投入機率較一般人為高，但投入與否既非投藤圈者所能完全控制，其間顯然具有射倖性，殆無疑問，從而被害人甲○○衡量其勝算之機率而下注，以藤圈投擲瓷娃娃頭部時能否套中之偶然未知事實與被告等人對賭，縱認向被害人借錢之中年婦女有在旁勸誘借錢情事，然被告乙○○對被害人甲○○開始借錢給該名中年婦女後之該數次投圈是否能套入仍未可知，自難以後來被告乙○○投擲之藤圈均有套中即逕認係施用詐術。
⒊又被害人甲○○亦曾於偵查中證稱：「（問：你覺得他們
是用什麼方法欺騙你？）當初因為在跟老闆玩的人都有贏錢，所以我才認為我錢借給那位婦人錢是可以拿回來的。」（見95年度偵字第5097號卷第28頁95年10月23日偵訊筆錄），足見被害人所謂受詐騙係憑其個人感覺，並未具體指明被告有何施用詐術之行為。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足證明被告確涉有詐欺取財之犯行。此外，公訴人亦無法舉證其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之詐欺取財犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。至移送併辦審理部分（即臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2758號），因被告前揭被訴部分經本院認罪證不足而為無罪判決，自無從併案審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
六、至被告乙○○是否另涉有賭博犯行，因此部分未據起訴，且與本件起訴被告詐欺取財犯行之基本犯罪事實並不相同，又前開起訴部分既應諭知無罪判決，亦無裁判上一罪之關係，本院自無從加以審究，此部分應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務。
中華民國96年9月20日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官許蓓雯法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年9月20日
書記官張儷薾