裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2367號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2367號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李榮哲選任辯護人邱英豪律師( 法扶 律師)上訴人即被告 徐子孟 選任辯護人 蘇千晃 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第775號，中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第26075號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於：(1)民國99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2631號判決分別判處有期徒刑8月、8月，定執行刑為有期徒刑1年2月確定；(2)99年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第31號判決分別判處有期徒刑
9月、6月，定執行刑為有期徒刑1年1月確定；(3)100年間因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第708號判決判處有期徒刑5月確定；(4)100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第395號判決分別判處有期徒刑3年2月、4月，定執行刑為有期徒刑3年4月，嗣經上訴後，經本院撤銷原判決改判處有期徒刑4月、3月，定執行刑為有期徒刑6月確定，上開各罪宣告刑經本院以101年聲字3243號定執行刑為有期徒刑3年確定，於103年5月16日因縮短刑期執畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於104年11月23日下午2時20分遭警方查獲前某不詳時間，在桃園市○○區○○○路某處以新臺幣（下同）3萬5,000元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈3顆，自斯時起無故持有迄前揭遭警方查獲之時間為止。嗣於104年11月23日下午2時20分前某時，在甲○○位於桃園市○○區○○路○○○號8樓之住處，乙○○獲悉警方將前來盤查，有意將自身持有之上開改造手槍藏放以規避警方追查，遂委請甲○○保管，甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，受乙○○之託保管上開改造手槍，將上開改造手槍寄藏在其桃園市○○區○○路○○○號8樓住處之頂樓花盆棧板下方迄104年11月23日下午2時20分遭警方查獲為止。
二、甲○○前於104年3月16日前某日不詳時間，在臺灣地區不詳地點向真實姓名年籍不詳之人購入屬於爆裂物主要組成零件之火藥2包，自購入時起無故持有，並放置在桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號6樓，嗣於104年3月16日晚間10時30分許，因涉犯他案在桃園市○○區○○街○○○號5-305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2把、子彈43顆（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行業經檢察官另案提起公訴），導致其持有火藥2包之舉因遭警查獲而中斷並告終止，甲○○並於104年3月18日遭臺灣桃園地方法院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所。詎甲○○於104年10月19日獲交保出所後，另行起意，基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，持有未遭警方查獲之上揭火藥2包，且將該火藥2包自桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號6樓帶至桃園市○○區○○路○○○號8樓藏放，持有迄104年11月23日下午
2時20分遭警方查獲為止。
三、警方於104年11月23日下午2時20分持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往甲○○位於桃園市○○區○○路○○○號8樓之租屋處進行搜索，在租屋處內扣得上揭火藥2包、金色非制式子彈3顆，另在租屋處頂樓花盆棧板下方扣得前開改造手槍1支，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定事實及理由：
(一)訊據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承上開寄藏改造槍枝之犯行，復有警方於104年11月23日下午2時20分許，持原審核發之搜索票前往被告甲○○位於桃園市○○區○○路○○○號8樓之租屋處執行搜索，在該處扣得子彈12顆（金色
3顆、銀色9顆），在租屋頂樓查獲手槍1支，而扣案之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之金色子彈3顆（在被告甲○○租屋處沙發旁共扣得12顆子彈，3顆金色子彈，9顆銀色子彈，9顆銀色子彈部分為被告甲○○另案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，與本案無關）認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射（鑑定書上記載採樣4顆試射，然經原審查驗扣案物後，其中所採樣之3顆屬銀色子彈，金色子彈部分僅採樣1顆），可擊發，認具殺傷力，有原審104年聲搜字第652號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、現場照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局104年12月17日刑鑑字第1048012631號鑑定書等在卷可稽（見偵卷，第34至37頁、第39頁正反面、第41頁至42頁正面、第43頁反面至44頁正面、第119正面至120頁正面）。綜上，被告甲○○之自白與事實相符，犯行堪以認定。
(二)訊據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承上開持有火藥之犯行，警方於104年11月23日下午2時20分許，在被告甲○○位於桃園市○○區○○路○○○號8樓租屋處扣得黑色顆粒
1包、黑色粉末及球狀顆粒1包，扣案之黑色顆粒1包（淨重31.48公克），取0.25公克送驗，檢出碳粉（C）、過氯酸鉀（KC1O4）及硝酸鉀（KNO3）等成分，認係煙火類火藥；黑色粉末及球狀顆粒（淨重13.4公克），取0.35公克送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C）、鎂粉（Mg）、硫磺（S）、過氯酸鉀（KC1O4）、硫酸鉀（KNO3）及硝酸鋇（Ba（NO3)2）等成分，認係煙火類火藥，依據內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告，火藥為爆裂物之主要組成零件，有本院104年聲搜字第652號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第43頁反面、第157頁、第159頁反面），則被告甲○○於104年11月23日遭警方扣得之火藥2包屬於爆裂物主要組成零件，堪以認定。按行為人實行犯罪後，於遭警方或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院101年度台上字第3740號判決意旨參照）。被告甲○○於103年12月間某日購得模型槍、彈殼、彈頭、底火、底火座等零件後，在桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號6樓住處，陸續改造為具有殺傷力之槍枝、子彈，嗣於104年3月16日晚間10時30分許，在桃園市○○區○○街○○○號5-305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2把、子彈43顆，被告甲○○於104年3月18日遭臺灣桃園地方法院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所，嗣於104年10月19日因交保出所，所涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、製造子彈罪，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，經原審以104年度重訴字第15號受理在案等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度偵字第6009號、第11124號、少連偵字第85號起訴書影本、本院被告前案紀錄表等在卷可佐（見偵卷，第199頁正面至204頁反面）。參以被告甲○○持有之火藥2包係在104年3月16日遭警方拘提前所購入，其持有行為於104年3月16日遭警方查獲時自然已告終止，在遭受羈押期間亦無由依循原有犯意賡續實行持有；惟被告甲○○自承扣案之火藥2包原先置放在桃園市○○區○○街住處，嗣在桃園市○○區○○路○○○號8樓遭警方查獲，顯見被告甲○○在104年10月19日獲交保出所後，應有將火藥2包自桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號6樓帶至桃園市○○區○○路○○○號
8樓，否則扣案之火藥2包如何憑空出現在大興路156號8樓，足以證明其在交保出所後重行取得火藥2包之持有，自屬另行起意持有之犯行，難謂與先前持有之行為屬同一行為，應另行處罰。
(三)訊據被告乙○○於雖坦承有持有前開改造槍枝及子彈之犯行，惟辯稱：上開改造槍枝及子彈是丙○○交給 伊云云 。經查：
1.被告乙○○於偵訊時供稱：伊用3萬5,000元在桃園市○○區○○○路○○○○號「阿龍」男子購買，他交付槍枝給伊時付他1萬元現金，尾款還有2萬5000元還沒有付，希望可以保密，據說阿龍火力蠻強大的，伊購買槍枝是為了自己把玩使用等語（見偵卷第93頁）。
2.證人即被告甲○○於偵查中證稱：改造手槍是乙○○帶過來的，乙○○帶那把槍給伊看，伊把彈匣拿出來看，原本有3顆金色子彈，就是沙發上扣到的等語（見偵卷第166至167頁），證人 李鴻政 於偵查中結證稱：頂樓查扣的手槍是乙○○的，有天晚上9時許，乙○○來找甲○○，他們2人在聊天，伊看到乙○○從包包拿出該把手槍等語（見偵卷，第139頁），此外復有本案扣案槍枝、子彈及上開內政部刑事警察局鑑定書等件在卷可稽，足認被告乙○○事證明確，犯行堪以認定。
3.至於被告乙○○辯稱：本件改造槍枝及子彈是丙○○交給伊云云，然查證人丙○○於本院審理時雖證稱：伊好像民國八十幾年、九十年間、大概是在九二一地震那個時間，在乙○○家喝酒時，當時伊在當兵，因為伊有卡到一些案子需要服刑，所以把槍、彈寄放在被告那裡，伊當初交的槍枝是黑色是金牛座的改造、右掏殼，伊忘記交了幾顆子彈給被告，伊中間有去找他拿回來，但是他已經搬家，伊交給被告是黑色的槍，但是是否是扣案的槍枝，伊那麼久了無法確定云云，顯見證人丙○○亦無法確定本案扣案之槍枝是否伊提供給被告乙○○，且再從丙○○所言伊交給被告乙○○之槍枝之時間已將近二十年等語，衡諸常情該槍枝外觀應該老舊，然從本案扣案槍枝外觀觀之並無呈現老舊之跡象，此有扣案槍枝照片可稽（見偵卷第44頁、第
120頁），顯見縱使證人丙○○所言為真曾交付槍枝予被告乙○○，亦非本案扣案槍枝之槍枝，是被告乙○○辯稱本案改造槍枝及子彈是丙○○交給伊的，並不足採。
(四)綜上，被告甲○○、乙○○罪證明確，渠等犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告乙○○持有子彈
3顆部分，其持有之客體種類既屬相同，依上開說明，自屬單純一罪；又被告乙○○基於同一取得具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，同時持有改造手槍1支及非制式子彈3顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告乙○○有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告甲○○受託保管乙○○交付之改造手槍，再持往藏放，非移轉所有權予被告甲○○，係先有乙○○之持有行為，而後有被告甲○○之受寄代藏，是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另被告甲○○持有火藥部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪。被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(三)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。簡言之，在槍枝僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源之情形，僅需供出來源或去向之一而查獲，即可該當減刑要件；反之，在槍枝有來源及去向之情形，必須同時供出來源與去向，使偵查犯罪機關得以依照行為人所供之來源與去向，因而查獲來源與去向，若僅供出來源或去向，縱使有因此查獲，仍無法獲得減刑寬典。被告乙○○固於本院審理中供稱其改造手槍之來源係「丙○○」，然本案扣案之槍枝應非來自於丙○○，亦經本院詳述如前，再被告乙○○既有將持有之改造手槍交予甲○○寄藏，顯然扣案之改造手槍已有「去向」，非單純僅有來源，而本件警方係在甲○○租屋處頂樓查扣本案改造手槍，並非因被告乙○○供出去向而查獲甲○○寄藏改造手槍犯行，則即便被告乙○○有供出來源使警方查獲，揆諸上開說明，亦不得依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減刑。
(四)至於被告甲○○及其辯護人主張：被告甲○○坦承犯行，其確實有面對司法及悔悟之心，犯後態度良好，且被告甲○○家中尚有年邁父親需要在旁照顧，客觀上足以引起社會上一般人同情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。依該條文修正對照表說明欄稱「現行刑法第59條在實務上多從寬適用。
為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的，本於權力分立及司法節制，司法裁判者不宜任意適用刑法第59條予以減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決意旨參照）。經查被告甲○○固坦認犯行，惟扣案之槍枝及火藥具有殺傷力，已如前述，對於社會治安本具有一定潛在性風險，雖未曾用以犯下他罪，然處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體可能產生極大之危險，嚴重危害社會治安，惡性非輕，與認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。至於被告甲○○之家庭、經濟狀況等因素，均屬法定刑內量刑審酌事項，附此敘明。
三、原審基此認定，爰引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款，並審酌被告乙○○前於100年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，仍不知恪遵政府法令，復向他人購入改造手槍、子彈而持有，所為誠屬漠視法令之舉，被告甲○○當知改造手槍屬高度危險物品，對於社會治安有莫大危害，仍允諾乙○○保管改造手槍，企圖使警方無法順利尋得槍枝，且在獲交保出所後，仍不思知所悛悔，竟重新起意持有前案遭查獲後所留下之火藥，所為亦屬不當，惟念被告2人犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，被告乙○○未將持有之改造手槍、子彈供犯罪使用，被告甲○○持有火藥之時間僅1月餘，且寄藏改造手槍未久即遭警方查獲，未對社會治安造成嚴重影響， 暨渠 等智識、生活狀況等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣15萬元；被告甲○○處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元及有期徒刑
7月，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就被告甲○○部分定其應執行之刑，及諭知易服勞役之折算標準。並就沒收部分說明：(一)按刑法第2條第2項及同法第38條第1項之規定，業於104年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105年7月1日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告2人犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年
7月1日施行之前揭相關規定論處。扣案之改造手槍1支具有殺傷力，業如上述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時法律即現行刑法第38條第1項規定，各於被告乙○○持有改造手槍、被告甲○○寄藏改造手槍犯行中為沒收諭知；扣案之非制式子彈2顆具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告乙○○持有改造手槍犯行中宣告沒收；扣案之火藥2包屬於爆裂物主要組成零件，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告甲○○未經許可持有爆裂物主要組成零件犯行中宣告沒收。(二)被告乙○○所持有之3顆金色子彈中1顆業經採樣試射，已失去子彈之效用，自非違禁物，不予宣告沒收。警方在被告甲○○租屋處頂樓查獲之子彈11顆、甲基安非他命1包，在租屋處大樓人行道查獲之甲基安非他命1包，在租屋處內查獲之銀色子彈9顆、甲基安非他命吸食器1組、金色子彈4顆、海洛因5包、甲基安非他命1包、槍枝改造工具1批，在被告乙○○背包內查獲之甲基安非他命1包，均與被告甲○○、乙○○本次犯行無涉，應由檢察官另為適法處理。至警方在被告甲○○租屋處扣得之槍枝半成品3支，槍管1支，經鑑驗後認均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第000000
0號公告之槍砲主要組成零件，有內政部105年7月7日內授警字第1050871719號函在卷可按（見偵卷，第163頁正反面），自非違禁物，無庸宣告沒收。經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，非經主管機關許可不得擅自寄藏，於104年11月23日下午2時20分前某時，在桃園市○○區○○路○○○號8樓，竟基於寄藏子彈之犯意，受被告乙○○之託保管具殺傷力之子彈3顆，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法上之寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言（最高法院51年台上字第87號判例意旨參照）。經查被告甲○○於偵查中供稱：乙○○把槍帶來給伊看，伊把彈匣拿出來看，伊說他的子彈很爛，伊這邊有子彈，伊就給乙○○，乙○○就把原本手槍內的3顆子彈丟在沙發那邊，伊不知道乙○○是否要將3顆子彈給伊等語（見偵卷，第167頁），而金色子彈3顆確實在被告甲○○租屋處之沙發旁扣得，有上開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本可證，衡諸常理，果被告甲○○受乙○○之託保管子彈，應係連同受託保管之改造手槍一併藏放，無單獨將受託保管之子彈任意丟擲之理，顯見被告甲○○所稱子彈3顆為乙○○丟擲於沙發上乙節，應與事實相符。循此而論，乙○○僅將其持有之子彈丟置在被告甲○○租屋處，依卷內證據無從認定被告甲○○有受乙○○之託保管子彈，被告甲○○自無寄藏之主觀犯意。從而，本院依卷內證據無從認定被告甲○○確有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告甲○○寄藏具殺傷力改造手槍之犯行有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
五、不另為不受理諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知非經主管機關許可，不得持有爆裂物之主要組成零件，竟基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，於104年3月間前某不詳時間，向真實姓名年籍不詳之人購入屬爆裂物主要組成零件之火藥2包，自購入時起無故持有至104年3月16日另案遭警方查獲為止，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪嫌。
(二)按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。
(三)被告甲○○於偵查中供稱：扣案的火藥2包在3月出事前就有，伊很久以前買的等語（見偵卷第167頁），並無證據可認被告甲○○上開供述內容出於虛妄，堪認被告甲○○係於
104年3月16日另案製造槍枝、子彈犯行遭警方拘捕前已開始持有本案之火藥2包，其持有行為在104年3月16日遭警方查獲後始告終止。固然，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
104年度偵字第6099號、第11124號、少連偵字第85號起訴書僅就被告甲○○製造槍砲、子彈等罪起訴，未於犯罪事實欄內敘明持有火藥2包犯行，惟被告甲○○在104年3月16日前持有火藥2包之行為與其於103年12月某日迄104年3月16日期間製造槍枝、子彈之行為，各行為間時間具有部分合致，故被告甲○○在104年3月16日前之持有火藥2包犯行與製造槍枝、子彈犯行應有想像競合之裁判上一罪關係，而衡諸常理，火藥亦有可能供作製造子彈之用，是其持有火藥2包之行為亦可能與製造子彈之行為存有吸收犯之實質上一罪關係。循此而論，被告甲○○製造槍砲、子彈之犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，原審於
104年7月15日以104年度重訴字第15號受理在案，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，則該案起訴效力自應包含被告甲○○於104年3月16日前之持有火藥2包犯行，而檢察官就業已繫屬原審之被告甲○○104年3月16日前持有火藥犯行再於105年10月18日向法院提起公訴，顯然重複起訴，原應判決不受理，然公訴意旨既認此與被告甲○○違犯本案而經論處罪刑如上部分，存有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
六、被告甲○○上訴意旨以：原審量刑過重，原審未依刑法第59條減輕其刑云云；被告乙○○上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑，並請從輕量刑云云。經查被告乙○○並無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑及被告甲○○亦無依刑法第59條減刑之適用，均已詳如前述；另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審就刑法第57條之情狀均已加以審酌，亦已於理由中詳為說明，並無量刑過重之情事，被告乙○○、甲○○上訴仍執前詞，核無理由，均應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經主管機關許可，不得擅自寄藏具有殺傷力之爆裂物，竟於104年11月間，基於寄藏具有殺傷力爆裂物之犯意，受真實姓名年籍不詳之友人之託保管具有殺傷力之土製爆裂物1枚，將該爆裂物置於桃園市○○區○○路○○○號8樓租屋處客廳桌上，迄104年11月23日下午2時20分遭警方查獲為止，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏爆裂物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非以被告甲○○之供述、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等為憑。然訊據被告甲○○堅詞否認有寄藏爆裂物犯行，辯稱：爆裂物的部分與伊無關，爆裂物是「 阿祥 」的，「阿祥」在伊住處的時候，伊不知道「阿祥」在做什麼等語，被告甲○○之辯護人辯稱：甲○○住處通常作為親友聚會場所，除親友不定時留宿，亦常有親友之友人來訪，本件扣案之爆裂物為「阿祥」所有，因「阿祥」在服刑期間知曉甲○○，在出獄後偶至甲○○住處，期間將爆裂物置放在甲○○住處，甲○○對此並不知悉，主觀上自無寄藏犯意，客觀上亦無受託保管爆裂物行為等語。經查：
(一)警方於104年11月23日下午2時20分許，在被告甲○○位於桃園市○○區○○路○○○號8樓租屋處扣得土製爆裂物1個，扣案之疑似土製爆裂物1枚經檢視，①外觀檢視：長6公分、直徑3公分、淨重107.9公克之圓柱體。②X光透視及遙控拆解：係使用1號乾電池作為容器，將內部挖空後填塞黑色火藥30.7公克、甩砲24顆、鐵釘28支、小鋼珠32顆，另使用透明塑膠管（長5.4公分、直徑1.6公分）、切割後之電池頂蓋及螺絲墊片套接打洞後之子彈空彈殼（直徑0.9公分），塑膠管柱內裝有火藥並於子彈空彈殼打洞處插入連接火藥之爆引作為點火裝置，容器與塑膠管柱完整結合後，再使用膠帶將封口處固定及密封，外露連接之爆引1條，約6公分。③取0.23公克火藥送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C）、硫磺（S）、過氯酸鉀（KC1O4）、硝酸鉀（KNO3）、硝化纖維（Nitrocellulose）、硝化甘油（Nitroglycerin）及CentraliteI等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥。④綜合研判：送驗證物具有爆引、火藥及增傷物（鐵釘及小鋼珠），研判可點燃爆引產生爆炸現象，將鋼珠及鐵釘向外推送，以增加其破壞威力，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物，有原審104年聲搜字第652號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第44頁正反面、第156至157頁、第159頁正反面）。
(二)證人李鴻政於原審審理中證稱：伊於104年11月23日在甲○○租屋處遭警方查獲，是甲○○帶伊過去住的，當時已經住了1個月，該租屋處還有伊的表弟 吳建民 、吳建民的太太與小孩、 譚暐瀚 、綽號「阿祥」之人居住，「阿祥」是甲○○的朋友。警方在租屋處查獲的爆裂物好像是「阿祥」的，伊有看到「阿祥」拿出來放在客廳桌上，時間在警方攻堅前沒有幾天等語（見原審卷第111頁正面至112頁正面），證人譚暐瀚於原審審理中證稱：伊與甲○○、 吳建成 、吳建成的太太、李鴻政都住在甲○○租屋處，「阿祥」在104年11月23日前2個禮拜有住過，租屋處客廳桌上的爆裂物是「阿祥」的，伊有看過「阿祥」製作等語（見原審卷第114頁正面至116頁正面），證人李鴻政與譚暐瀚均證稱警方扣得之爆裂物屬綽號「阿祥」之人所有，而證人李鴻政對於被告乙○○持有改造手槍，繼而在警方查獲前交予被告甲○○藏放等情均據實證述，應無單獨就爆裂物屬誰乙事為虛偽證述，而證人譚暐瀚與被告甲○○並非至親，應無刻意迴護被告甲○○之理，是渠等上開證述應可採信。
(三)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是槍砲彈藥刀械管制條例所稱寄藏，係指將物置於自己實力支配之下，行為人主觀上須對該物品有為他人執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其為他人占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有為他人支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。本件警方固然在被告甲○○租屋處查獲「阿祥」所有之爆裂物，惟被告甲○○是否寄藏該爆裂物，仍應有相關積極證據方能認定。縱使「阿祥」將爆裂物留在被告甲○○租屋處，亦無法推論「阿祥」有將爆裂物委由被告甲○○保管、被告甲○○有寄藏之意，蓋衡諸常理，被告甲○○果有受「阿祥」之託寄藏爆裂物，在其租屋處尚有他人居住及出入之情形下，被告甲○○理當將爆裂物藏放在不易為他人發覺之處，豈會任意置於桌上。其次，即使被告甲○○知悉「阿祥」為爆裂物持有人，若其主觀上認定「阿祥」會在日後前往拿取爆裂物，僅消極任由「阿祥」將爆裂物留在租屋處，自無積極允諾受託保管之舉，難以寄藏論之，準此，依卷內證據或證人證述均無法認定被告甲○○有受託寄藏之舉，自不能僅因爆裂物在被告甲○○租屋處扣得乙事，認定其有寄藏之舉。從而，依卷內現存證據無從認定被告甲○○有寄藏爆裂物之意，亦難證明客觀上有寄藏行為，依有疑唯利被告原則，自應為有利被告甲○○之認定，認其犯罪嫌疑不足。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。
四、原審同此認定，諭知被告甲○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：依證人李鴻政、譚暐瀚於原審所證，其等均曾見本件爆裂物原係「阿祥」持有，且「阿祥」就本件爆裂物亦無任何不欲使共同住居者知悉之舉措，是以被告甲○○將本件爆裂物寄藏在上開處所之客廳，並無任何違背常情之處，自不能以此遽認被告甲○○無寄藏之犯行。況且，依證人李鴻政、譚暐瀚所證，上開住處係被告所承租，入住者需徵得被告甲○○同意，「阿祥」係被告之友人，本件爆裂物放置在上開處所已有1至2週之久，且被告甲○○會在上開住處客廳或「阿祥」所使用之房間就寢，則被告甲○○對於本件爆裂物係「阿祥」留置乙情，豈有不知之理？而「阿祥」對於本件爆裂物，豈會未經告知被告即私自藏放？又被告甲○○對於本件爆裂物，豈未處於事實上得為支配之狀態？甚而，被告甲○○於警詢時亦自承：本件爆裂物是伊的，是伊朋友「阿祥」把高空煙火內的火藥，裝填在那個銀色罐子內，把高空煙火原有的引信裝填進去，然後用絕緣體膠帶封住，然後放在伊住處等語；於偵訊時亦自承：本件爆裂物是伊所有，是煙火，是拿來製造改造子彈所用等語，足證被告不僅知悉本件爆裂物之製作過程及用途，且已將本件爆裂物置於自己實力支配之狀態下，自堪認其有起訴書所載此部分之犯行。至於被告雖嗣於偵訊時改稱：本件爆裂物是朋友於11月23日前2、3星期就留下來的，伊不知道朋友的本名，他綽號「 阿明 」等語，另於原審準備程序時辯稱：「阿祥」在伊住處住，伊不知道他在做什麼等語，然其此部分之所辯，不僅與其先前所供牴觸，亦與證人李鴻政、譚暐瀚所證不一致，自不可採等為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係及何以認定不能證明本件爆裂物為被告甲○○寄藏犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告甲○○有上開寄藏爆裂物行有罪心證，此外，亦查無其他證據證明被告主觀上確有幫助詐欺取財之犯意，依罪疑惟輕原則，既不能證明被告甲○○涉有上揭寄藏爆裂物犯行，自難率以該罪相繩。檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚屬無據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官翁子婷中華民國106年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。