臺灣高等法院99年度上訴字第1213號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1213號刑事判決

裁判日期：民國100年06月17日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1213號上訴人即被告 傅家增 選任辯護人 陳舜銘 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴緝字第193號，中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第13370、13371號、93年度偵字第8499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續行使偽造私文書及定執行刑部分均撤銷。
傅家增行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月。如附表所示物均沒收。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判及第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。如附表所示之物均沒收。緩刑參年，並應於判決確定後陸個月內，向被害人 蔡進財 支付新台幣肆仟萬元。
事實
一、傅家增為大地開發股份有限公司（下稱大地公司）之實際負責人，自88年間起，大地公司營運即發生虧損，其已無資力再投資購買土地開發，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、使公務員登載不實文書之概括犯意，及行使偽造私文書之犯意，為下列犯行：
(一)於民國90年10月間，佯稱欲與蔡進財共同出資購買「公號萬善祀」（管理人為 江支 洲）所有，坐落桃園縣中壢市○○段第834地號土地（面積4,229.97平方公尺），以興建房屋出售營利，並於90年11月間，邀蔡進財、 蔡周素珍 夫婦一同前往現場考察，致使蔡進財陷於錯誤，誤以為傅家增有資力共同出資購入上開土地進行開發，而同意以各出資一半資金之方式，共同投資購買上開土地，並於90年11月5日，先行匯款新臺幣（下同）200萬元予傅家增。傅家增隨後即與「公號萬善祀」管理人 江支洲 洽談購買上開土地之相關事宜，並於91年2月6日簽訂「不動產契約書」，以5,758萬200元（每坪4萬5,000元）之價格購入上開土地，並另行簽訂協議書，約定由傅家增支付上開土地之增值稅、開發費、介紹費等相關全部費用共計2,942萬9,880元。傅家增於簽約購入上開土地後，明知土地買賣價金僅5,758萬200元，須加計上開費用後，土地總成本始為8,700萬80元，又於91年2月6日起至91年4月1日間某時點，在不詳地點，製作簽約時間為90年12月28日，買賣價金為8,700萬元等不實內容之上開土地不動產買賣契約書一份，並以不詳原因取得之偽造「公號萬善祀」與「江支洲」印章，蓋用於契約書上之出賣人欄內，而偽造「公號萬善祀」與「江支洲」印文各1枚，而偽造該「不動產契約書」後，將影印本持交蔡進財而行使之，足以生損害於公號萬善祀、江支洲及蔡進財，使蔡進財誤以為上開土地之購入價金即為8,700萬元，進而同意加計開道路費用250萬元、土地 仲介 費用174萬元後，以土地總成本為9,124萬元之基礎，於91年4月1日與傅家增正式簽訂上開土地之「土地開發購買計劃合約書」，約明由蔡進財出資2分之1，並取得土地持分2分之1，蔡進財隨即陸續匯款予傅家增指定之大地公司帳戶，迄91年5月21日止，共已先支付4,275萬（含上開所述之200萬元），並於91年7月1日再支付337萬5千元予傅家增；傅家增復於91年6月間，遊說蔡進財增加投資15％（以9,124萬元計算15％即1,368萬6,000元），蔡進財因不知有詐而同意，而於91年7月10日將15％之增額投資款1,368萬6,000元匯入傅家增指定之大地公司帳戶。
(二)傅家增承前同一詐欺取財之概括犯意，另於91年4月間某日，向 呂馬金 遊說加入投資上開土地開發計畫，並在位於桃園縣龍潭鄉大地公司某工地樣品屋內，提供上開與蔡進財簽訂之「土地開發購買計劃合約書」予呂馬金閱覽，以取信呂馬金，呂馬金因而陷於錯誤，誤以為上開土地之購入價金即為8,700萬元，土地總成本為9,124萬元，而同意以456萬之價格受讓傅家增當時投資額（2分之1）中的10％（即全部土地投資開發計畫的5％，9,124萬元×5％＝456萬2,000元），並陸續交付456萬元予傅家增。
(三)傅家增明知其就上開土地所擁有之權利已不足2分之1，尚有蔡進財、呂馬金亦為權利人，而環科國際貿易公司（下稱環科公司）實際負責人 李嘉新 （經原審判決確定）亦明知上開土地並非傅家增單獨出資購買，然因傅家增已無能力支付購買上開土地之投資款項，本身又債信不良無法向銀行貸款，遂與李嘉新基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由李嘉新提供身分資料予傅家增，供其於91年7月29日辦理上開土地買賣移轉過戶登記事宜時，指示不知情之土地代書，將上開土地所有權全部移轉登記予李嘉新，致使地政事務所公務員將此不實之事項，登載在職務上所掌管之土地登記謄本，足以生損害於蔡進財、呂馬金及地政機關對於地籍管理之正確性。傅家增隨即於91年8月間，以環科公司為債務人、李嘉新為設定義務人，向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）中壢分行申請貸款4,000萬元，提供上開土地供擔保設定抵押權，並以貸得之金額支付其本身購買上開土地所應付之投資款項。嗣因蔡進財、呂馬金發現上開土地遭登記在李嘉新名下，經追查後始知受騙。
(四)傅家增另基於同一詐欺取財及使公務員登載不實之概括犯意，向蔡進財之妻蔡周素珍佯稱欲出售大地公司興建中之「台大山莊」B2房屋1棟（建物門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○街○○巷○○號）予蔡周素珍，使蔡周素珍陷於錯誤，於90年11月6日，與大地公司簽訂土地買賣合約書、房屋預定買賣合約書，並陸續交付買賣價款1,800萬元予傅家增，嗣上開房屋興建完成，於91年3月11日完成第一次登記後，傅家增竟未將房屋所有權移轉登記予蔡周素珍，而於91年6月12日，借用不知情之 陳春錢 名義，將該房地之所有權移轉登記予陳春錢，致使地政事務所公務員將此不實之事項，登載在職務上所掌管之土地及房屋登記謄本，足生損害於蔡周素珍及地政機關對於地籍管理之正確性。傅家增隨即再以該房地供擔保向第一商業銀行龍潭分行貸款1,000萬元，蔡周素珍始知受騙。
二、傅家增於91年5月間，受蔡周素珍之委託，代為出售蔡周素珍向大地公司所購買之「台大山莊」D3房屋（建物門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○街○○巷○○號），其於91年5月28日以1,750萬元出售予不知情之 李碧琴 ，並取得全數價金後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，僅交付其中650萬元予蔡周素珍，而將其餘之1,100萬元予以侵吞入己。
三、案經蔡進財、蔡周素珍、呂馬金訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。查證人江支洲、 林文科 於偵查中以證人身分接受檢察官訊問時所為之證述，均未經具結，依法不得為證據。另證人即告訴人蔡周素珍、呂馬金於偵查時所為之證述，因渠等於偵查時是以告訴人之身分接受訊問，縱未具結，亦無違法可言，且證人呂馬金於原審及本院審理時，均經依法以證人身分傳喚到庭作證，予以被告及辯護人行使對質詰問權之機會，保障其基本之訴訟權利，證人蔡周素珍則已死亡，業據其夫蔡進財於本院審理 陳明 在卷（見本院卷第57頁背面），無從傳訊到庭而為陳述，且渠等於偵查時之證言，查無顯有不可信之情況者，是揆諸上開說明，應均得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由訊據上訴人即被告傅家增坦承有於上開時、地與蔡進財共同投資購買上開土地，而由其出面與「公號萬善祀」管理人江支洲，以5,758萬200元之價金及2,942萬9,880元之費用，簽訂買賣契約及協議書，購入上開土地，其後有持上開內容不實之不動產契約書影本予蔡進財，另遊說呂馬金加入投資，並分別與蔡進財、呂馬金簽立上開「土地開發購買計劃合約書」，收取渠等所交付之上開投資款項後，將合資購買之上開土地登記在李嘉新名下，並以上開土地向銀行抵押貸款；另坦承有將出售予蔡周素珍之「台大山莊」B2房屋1棟移轉登記予陳春錢，並持以供擔保向銀行抵押借款，及未交付出售「台大山莊」D3房屋之價金1,100萬元予蔡周素珍之事實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登載不實文書犯行，辯稱：8,700萬元之不動產契約書，是因為要向銀行貸款，伊認為土地價金應該要包含協議書內的費用，所以才會有價金為8,700萬元的不動產契約書，該契約書是代書 古秋雪 製作的，賣方的章是江支洲本人蓋的，土地登記至李嘉新名下，是為了要辦貸款，因為貸款要有資力證明，李嘉新有，但伊沒有，而李嘉新也是股東，所以登記給他。蔡周素珍的台大山莊B2房屋部分，是大地公司業務經理 唐台英 向伊說，有請蔡周素珍先借給伊辦貸款，但唐台英沒有告訴 伊蔡周素珍 有無同意，後來都是唐台英去處理的，伊不知情。蔡周素珍的D3房屋部分，蔡周素珍有委託伊賣， 伊有 賣1,750萬元，只付蔡周素珍650萬元，但剩下的錢是蔡周素珍答應要借給伊的，有簽協議書給伊云云。經查：
(一)上開事實，業據證人蔡進財於原審及本院審理時（見訴字第439號卷第104至112頁、本院卷第57頁）、證人呂馬金於偵查、原審及本院審理時（見偵字第13370號卷第53至55頁、訴字第439號卷113至115頁、本院卷第90至92頁）、證人蔡周素珍於偵查時（見偵字第13370號卷第53至55頁）、證人江支洲於原審及本院審理時（見訴字第439號卷第168至176頁、本院卷第93至95頁）證述綦詳，並有偽造之「不動產契約書」（見偵字第13370號卷第22至26頁）、真正之「不動產契約書」（見偵字第13370號卷第27至33頁）、協議書（見偵字第13370號卷第136頁）、「土地開發購買計劃合約書」（見他字第758號卷第7至12頁）、桃園縣中壢市○○段第834地號土地登記謄本（見他字第758號卷第13、14頁）、「台大山莊」D3、B2戶之土地買賣合約書、房屋預定買賣合約書（見他字第758號卷第21至39頁）、桃園縣○○鄉○○○街○○巷○○號、18號之土地及建物登記謄本（見他字第758號卷第40至46頁）、第一商業銀行中壢分行94年11月9日（94）一中壢服字第358號函及所附之借款申請書、借據及帳戶收入傳票（見訴字第439號卷第183至187頁）、第一商業銀行龍潭分行92年6月18日一龍潭字第91號函及所附消費者貸款申請書、借據、撥款委託書、存款憑條（見他字第758號卷第93至100頁）、匯款申請書、匯款通知書、匯款回條、存款憑條及支票（見他字第758號卷第113至127頁）等在卷足佐。又被告經營大地公司興建之台大山莊，因銷售不佳，於88間起至91年10月間，已虧損累累等情，為被告於偵查時所提出之答辯狀陳述明確（見他字第758號卷第133頁），並有被告提出之台大山莊第一、二期資產負債表、損益表在卷可稽（見他字第758號卷第136至139頁背面），被告於本院審理時亦陳稱其所經營之大地公司，在88至92年間，虧損達3億元等語（見本院100年5月20日審判筆錄第13頁），足見被告於90年10月、91年4月間遊說蔡進財、呂馬金合資購買上開土地，及91年11月間出售台大山莊B2房屋一棟予蔡周素珍時，已陷於財務困窘之情況，亦無資力提出本身所應負擔之投資款項，其仍遊說蔡進財、呂馬金出資，並以偽造不實之不動產契約書，將土地成本提高，一再收取蔡進財、呂馬金之鉅額投資款項，再隱瞞投資人蔡進財、呂馬金，私自將土地移轉過戶與李嘉新，並持以鉅額貸款，使蔡進財、呂馬金無法取得應有之權利，又於取得蔡周素珍支付之全數購屋價金後，竟於該屋興建完工後，私自將該屋所有權移轉登記予第三人，供己貸款使用，顯然其自始即有詐騙蔡進財、呂馬金及蔡周素珍之不法所有之意圖，應堪認定。
(二)被告雖以上開情詞置辯，然查：⑴.證人即代書古秋雪於本院審理時證稱：系爭土地之買賣合約書記載金額是5,758萬200元，伊知道有一個附約，就是卷內的協議書，協議書的內容及買賣價金都是雙方及仲介談妥的。伊沒有見過買賣金額為8,700萬元的不動產契約書，伊只有製作一份契約書，金額是5,758萬200元等語（見本院卷第96正面、背面、98頁）；證人江支洲於原審時證稱：伊是公號萬善祀管理人，系爭土地買賣總價金是5,758萬200元。買賣土地時，另有佣金2,900多萬元，由傅家增付給仲介 藍昭清 ，這筆錢包括佣金、土地增值稅等，有一部分是伊這邊的其他費用600多萬元，由藍昭清再付給伊。伊不清楚傅家增有無跟他人合資購買上開土地，伊只跟傅家增買賣。當初約定是賣清的，所有稅金的都是由買方負責等語（見訴字第439號卷第168、172、173頁），其於本院審理時亦證稱：買賣土地價金是5,758萬200元，伊當初買賣時要求實拿，要拿清的，所以另外有再簽協議書，好像有2,000多萬，是有關增值稅、仲介、三七五租約等費用，都要由買方支付，所以才會有這個協議書。8,700萬元的不動產契約書上的章不是我們的，也不是伊蓋的，伊對外都是用5,758萬200元那份契約書上的章等語（見本院卷第94頁正面、背面、95頁背面）。足見證人古秋雪、江支洲均一致證稱系爭土地之買賣價金為5,758萬200元，並非8,700萬元，其餘土地增值稅及仲介費等費用，係另行簽立協議書以為依循，雙方並未曾簽立買賣價金為8,700萬元之「不動產契約書」，與被告上開所辯，顯然不符。且被告於本院審理時先則辯稱：8,700萬元的契約書，是代書古秋雪製作的，買方的章是伊在藍昭清家中蓋的，賣方的章也是同時蓋的，是江支洲本人蓋的，江支洲本人當時也在場云云（見本院卷第52頁背面），至證人江支洲於本院審理時為上開證述後，隨即改稱：偽造的不動產契約書上的章是藍昭清拿給李嘉新蓋的，李嘉新才拿給伊簽字云云（見本院卷第95頁背面），所辯前後不一，已然無從採信。況證人江支洲於原審時證稱：伊當時不知道傅家增指定過戶的對象是誰，是代書辦理過戶完成後才告訴伊是過戶給李嘉新，伊不知道李嘉新是何人，因為是傅家增的權利，所以伊也沒有問。當初土地已經過戶給李嘉新，但是錢還沒有付清，伊覺得很危險，所以就在土地上反設定抵押，傅家增也同意反設定抵押，後來傅家增因為沒有錢可以付，說要拿土地去貸款，要伊讓出第一順位抵押權等語（見訴字第439號卷第173、175頁），足見被告確係因無能力支付購買系爭土地之投資款項，為將上開土地抵押貸款以籌足應支付之價金，而隱瞞共同投資人蔡進財、呂馬金，指示土地代書將上開土地移轉過戶登記予非實際買受人之李嘉新，而李嘉新既僅係配合被告辦理貸款之人，衡情其自無偽造不動產買賣契約書之動機與必要，是被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。⑵.證人唐台英於本院審理時證稱：伊於88年間起至92年間，在大地公司擔任業務，負責一般業務行政，督導銷售人員及辦理與客戶簽約事宜，蔡周素珍是以前的客戶，伊不知道蔡周素珍有說過要將房子借給公司貸款，或是將房子轉售的錢借給公司周轉的事，伊只是公司職員，不可能跟伊講這方面的事等語（見本院卷第121頁正面、背面），是被告辯稱是唐台英告知伊有向蔡周素珍借用台大山莊房屋B2房屋抵押借款云云，亦嫌無據。⑶.被告辯稱告訴人蔡周素珍有同意將出售台大山莊D3房屋所得1,100萬元借伊云云，並舉協議書（見他字第758號卷第141頁）為證，然查上開協議書簽訂時間，係被告取得出售台大山莊D3房屋之價金後之91年9月18日，且其內容僅記載：乙方（指被告）因「其他因素」積欠甲方（指蔡周素珍）2,700萬元等語（見協議書第1條），是上開協議書僅足證明被告至91年9月18日止，有積欠蔡周素珍2,700萬元，至於欠款之原因，於協議書上並未記載，自無從據以認定蔡周素珍同意借予被告上開1,100萬元之售屋款項，雖因證人蔡周素珍已死亡，致本院而無從再加以傳訊調查，然蔡周素珍於偵查及原審時均未曾表示被告有向其借用該筆售屋款項，且衡諸常情，倘蔡周素珍確有同意將售屋款項借予被告，則於協議書中大可載明被告係向蔡周素珍「借款」，何須以隱諱不明之方式記載被告因「其他因素」積欠蔡周素珍款項？況1,100萬元之金額非低，倘確有借款情事，雙方理應就此售屋款轉為借款一節，約明還款時間、借款利息等，並製作相關借款憑證（如由被告簽發支票、本票或借據）以資證明，要無僅有上開事後為清償欠款而書立之協議書而已，是被告所辯，與常情事理不符，不足採信。⑷.至被告聲請傳訊證人藍昭清、李嘉新部分，經本院依法傳訊後均未到庭，而本案相關待證事實已臻明確，核無再行傳訊之必要，附此敘明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較適用：被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）經查：
(一)關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。
(二)關於共犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；新法修正施行後，將「實施」改為「實行」，而成為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告既與李嘉新就使公務員登載不實之犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，即屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，皆屬共同正犯，故修正後之規定並未較有利於被告。
(三)關於連續犯、牽連犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯及第55條後段牽連犯之規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名，以一罪論；或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次犯行及各該罪名，均須依數罪分論併罰，自應以行為時法較有利於被告。
(四)關於定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，仍係以修正前之刑法較有利於被告。
(五)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、論罪科刑及駁回上訴、撤銷改判之理由
(一)按行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例要旨參照），是被告所持交予蔡進財之偽造不動產契約書係影本，固據蔡進財於本院審理時陳述明確（見本院卷第57頁），然因行使影本作用與原本相同，是其所為仍成立行使偽造私文書罪。核被告上開事實欄一(一)部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪；上開事實欄一(二)部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；上開事實欄一(三)部分所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪；上開事實欄一(四)部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第214條之使公務員登載不實文書罪；上開事實欄二部分所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪（公訴意旨雖認被告此部分應構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟被告乃係單純基於與蔡周素珍熟識並受委託代為出售D3房屋之機會，而侵占出售房屋所得，尚與從事業務之情形有別，是公訴意旨容有誤會，然因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條）。被告偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為；又偽造私文書之低度行為，應為行使偽造文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與李嘉新間，就上開事實欄一(三)之使公務員登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告多次詐欺取財、使公務員登載不實文書犯行，均時間緊密，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以連續犯，並均加重其刑。又被告所犯連續詐欺取財罪、行使偽造私文書罪及連續使公務員登載不實文書罪之犯行間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯行使偽造私文書罪及侵占罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)駁回上訴部分原審認被告犯侵占罪，罪證明確，因而依刑法第335條第1項，刑法施行法第1條之1，並審酌被告利用代蔡周素珍銷售房屋之機會，侵占售屋款項，所得甚鉅及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
(三)撤銷改判部分原審以被告犯行使偽造私文書罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴.按刑法上所稱之「署押」，係指於紙張或其他物體上由自然人親自簽署其姓名或其他足以代表姓名意義之符號而言。其意義在於經由自然人之簽名或畫押，以顯示其獨特之簽名（運筆）形式或畫押之特徵，藉以表彰該自然人賦予所簽署文書效力之意志。因此，必須由自然人親自簽署其姓名或畫押，始足資表彰其獨特之形式，而具有署押之意義。若非由自然人親自簽名或畫押，而係在紙張或其他物體上以印刷或打字之方式顯示本人之姓名者，即與署押之意義不侔（最高法院94年度台上字第4487號判決意旨參照）。查上開偽造之「不動產契約書」上，出賣人項下記載之：「公號萬善祀管理人江支洲」等文字係以打字為之，有上開偽造之「不動產契約書」在卷可參，是上開記載即非屬刑法上之署押性質，原判決認被告另有偽造署押之行為（原判決第2頁第5、6行），於法未合。⑵.被告於遊說呂馬金投資上開土地時，並未提出上開偽造之「不動產契約書」予呂馬金而行使之，而係提出其與蔡進財簽訂之「土地開發購買計劃合約書」以取信呂馬金一節，業經證人呂馬金於本院審理時證述明確（見本院卷第91頁背面），是被告行使偽造私文書之犯行僅有一次，原判決認定被告於遊說呂馬金投資上開土地時，再次出示上開偽造之「不動產契約書」予呂馬金而行使之（原判決第2頁第15行），因而論以連續行使偽造私文書罪，認事用法，尚有違誤。⑶.原判決事實欄固認定被告將台大山莊B2房地之所有權移轉登記予陳春錢（見原判決第3頁第4、5行），然理由欄漏未論及此部分應構成使公務員登載不實罪，亦有未洽。⑷.被告將上開土地移轉登記予李嘉新、及將台大山莊B3之房屋移轉登記予陳春錢後，分別以上開土地、房地為擔保，向銀行辦理抵押貸款時，依卷附第一商業銀行中壢分行94年11月9日（94）一中壢服字第358號函及所附之借款申請書（見訴字第439號卷第183、184頁）、第一商業銀行龍潭分行92年6月18日一龍潭字第91號函及所附消費者貸款申請書（見他字第758號卷第93、94頁）之記載，申請人借款人並無提出上開土地或房地之謄本資料，此觀上開借款申請書「附送文件」欄、消費者貸款申請書「申請人另檢附徵信資料」欄自明，此外並查無證據證明被告有提出相關謄本予銀行而行使之情事，原判決認被告辦理抵押貸款時，有持用不實之土地登記謄本之行使使公務員登載不實文書行為（見原判決第2頁倒數第3行），尚有未合。被告上訴，仍執前詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告連續行使偽造私文書及定執行刑部分撤銷改判。
(四)爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，以偽造不實之契約書詐取財物之手段、蔡進財、蔡周素珍、呂馬金受詐騙之金額非低，犯罪後否認犯行，及已與呂馬金達成和解賠償損害，取得告訴人呂馬金之諒解，有刑事撤回告訴狀1紙可憑（見訴緝字第193號卷一第156頁），但尚未與蔡進財和解賠償損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就上訴駁回及撤銷改判部分，定其應執行之刑。偽造之「公號萬善祀」、「江支洲」印章各1枚（即如附表編號一所示），雖未扣案，但無證據證明已經滅失，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。另偽造之「不動產契約書」一份（即如附表編號二所示），雖未扣案，亦不能證明業已滅失，且係供被告犯本案之罪所用之物，並為被告所有，爰依第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
又該「不動產契約書」既已宣告沒收，其上偽造之「公號萬善祀」、「江支洲」印文，即無須另重複諭知沒收，附此敘明。又被告犯罪時間，雖均係在96年4月24日以前，惟因被告係在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之95年6月13日，即由原審發布通緝（見訴字第439號卷第322頁通緝書），迄96年11月15日始為警緝獲到案而接受審判（見訴緝字第193號卷一第1頁臺北市政府警察局松山分局通緝案件移送書），依該條例第5條之規定，不得減刑，併此敘明。
(五)末查，被告前於66年間，因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月確定，又因竊盜案件，法院判處有期徒刑2年確定，又於72年間，因詐欺案件經法院判處有期徒刑6月確定，上開案件執行完畢5年以後之81年間，因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年，緩刑5年確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致觸犯本件犯行，且已與被害人呂馬金和解賠償損害，其於本院審理中亦表示願意賠償被害人蔡進財4,000萬元，顯有悔意，經此偵審程序併科刑判決後，當知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知緩刑3年，並斟酌被害人蔡進財於本院審理時陳明如被告賠償伊4,000萬元，對緩刑沒有意見等語（見本院100年5月20日審判筆錄第14頁），併依98年6月10日修正公布，同年9月1日施行之刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於判決確定後6個月內，向被害人蔡進財支付4,000萬元之損害賠償，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明（被告犯罪時間在刑法修正施行前，刑法修正施行後，緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之規定，故無新舊法比較適用之問題，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、第219條、第335條第1項、第339條第1項、第38條第1項第2款、第74條第1項第2款、第2項第3款，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國100年6月17日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占部分，不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國100年6月17日附錄論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼───────────┤│一│未扣案偽造之「公號萬善祀││││」、「江支洲」印章各壹枚││├──┼────────────┼───────────┤│二│未扣案偽造之「不動產契約│其上有偽造「公號萬善祀│││書」壹件│」、「江支洲」之印文各││││1枚│└──┴────────────┴───────────┘