裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第2386號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決93年度訴字第2386號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3179號、核退偵字第245號、偵字第7353號、核退偵字第512號、偵字第16398號），本院判決如下：
主文己○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號一所示海洛因（合計淨重零點貳貳公克）、編號二所示海洛因（合計淨重柒點零壹公克）、編號三所示海洛因（合計淨重貳拾肆點柒公克）、編號四所示海洛因（合計淨重貳‧伍陸公克）、編號五所示海洛因（合計淨重伍點伍陸公克）均沒收銷燬之；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一所示安非他命（毛重貳拾壹點陸伍肆公克）、編號二所示安非他命（淨重拾肆點陸公克）、編號三所示安非他命（合計捌拾陸點陸捌公克）、編號四所示安非他命（淨重拾壹點貳公克）編號五所示安非他命（合計淨重參拾伍公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸年拾月，扣案如附表編號一所示海洛因（合計淨重零點貳貳公克）、編號二所示海洛因（合計淨重柒點零壹公克）、編號三所示海洛因（合計淨重貳拾肆點柒公克）、編號四所示海洛因（合計淨重貳‧伍陸公克）、編號五所示海洛因（合計淨重伍點伍陸公克）；編號一所示安非他命（毛重貳拾壹點陸伍肆公克）、編號二所示安非他命（淨重拾肆點陸公克）、編號三所示安非他命（合計捌拾陸點陸捌公克）、編號四所示安非他命（淨重拾壹點貳公克）編號五所示安非他命（合計淨重參拾伍公克）均沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第一級毒品、第二級毒品部分均無罪。
事實
一、己○○曾因轉讓第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於民國八十九年十月二十三日執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係第一級毒品、安非他命係第二級毒品，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，（一）在臺北縣新莊市○○街○○號三樓之出租套房內，連續多次轉讓少許不詳數量之安非他命予在場之辛○○、丙○○、辰○○、午○○；及轉讓少許不詳數量之海洛因予辰○○、午○○、巳○○施用，經警於九十二年十二月二十三日晚上七時三十分許，在上址查獲己○○及辛○○、卯○○、巳○○、午○○、 徐永寶 、辰○○、丙○○及 陳永農 ，並扣得如附表編號一所示之物。（二）在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○○號二樓內，連續多次轉讓少許不詳數量之海洛因予在場之戊○○、辰○○、寅○○；及轉讓少許不詳數量之安非他命予午○○、辛○○、辰○○、寅○○施用，經警於九十三年二月六日凌晨零時三十分許，在上址查獲己○○及戊○○、丑○○、寅○○、子○○、午○○、辛○○、辰○○及丁○○，並扣得如附表編號二所示之物。（三）在臺北縣板橋市○○路○段○○○號六樓十一室，連續多次轉讓少許不詳數量之海洛因予在場之甲○○、寅○○、庚○○、未○○；及轉讓少許不詳數量之安非他命予辛○○、卯○○施用，經警於九十三年四月十日凌晨零時三十分許，在上址查獲己○○及辛○○、卯○○、寅○○、甲○○、庚○○及未○○，並扣得如附表編號三所示之物。（四）在臺北縣新莊市○○路○○○號五樓三Ｂ室，連續多次轉讓少許不詳數量之海洛因予在場之癸○○；及轉讓少許不詳數量之安非他命予辛○○施用，經警於九十三年四月十四日下午四時二十分許，在上址查獲己○○及辛○○、癸○○，並扣得如附表編號四所示之物。（五）在臺北縣新莊市○○街○○號己○○斯時之居所內，連續多次轉讓少許不詳數量之海洛因及安非他命予在場之壬○○及辰○○施用，經警於九十三年十月十三日下午五時許，在上址查獲己○○及壬○○、辰○○，並扣得如附表編號五所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局、永和分局、中和分局及淡水分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告己○○所犯上揭（一）至（五）轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，有下列證據可資證明：
（一）事實（一）部分：⑴被告坦承提供安非他命予辛○○、丙○○、辰○○、午○○；提供海洛因予辰○○、午○○施用。
⑵證人辛○○、丙○○、辰○○、午○○、巳○○之證述。⑶上開五人之濫用藥物尿液鑑定報告五紙（附於臺灣板橋地
方法院檢察署九十三年度偵字第七七六號卷四八頁以下）。
⑷現場照片十五張（附於同署九十三年度核退偵字第二四
五號卷一○三至一二一頁）⑸如附表編號一所示之扣案物。
⑹法務部調查局調科壹字第060007826號鑑定通知書（附於
同署九十三年度偵字第七七六號卷七頁）：白粉二包，均含第一級毒品海洛因成分（淨重○．二二公克，空包裝重○．六五公克）；行政院衛生署管制藥品管理局檢字第0940001600號檢驗成績書管（附於本院卷）：送驗檢體五包含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重二一．六五四公克）可資佐證。
（二）事實（二）部分：⑴被告坦承提供安非他命予午○○、辛○○、辰○○；提供海洛因予戊○○、辰○○施用。
⑵證人戊○○、辰○○、寅○○、午○○、辛○○、卯○○之證述。
⑶上開七人濫用藥物尿液鑑定報告七紙（同署九十三年度偵
字第三一七九號卷【二】一二二至一二九頁)⑷現場照片二十六張（同上偵卷七五至一○○頁)⑸附表編號二所示之扣案物。
⑹法務部調查局調科壹字第060008013號鑑定通知書（附於
同上偵卷第五頁）：送驗白粉中標示為（H+）者六包，均含第一級毒品海洛因成分（淨重七．○一公克，空包裝重
四．六○公克）；內政部政署刑事警察局鑑驗通知書（刑鑑字第0930045322號）（附於同上偵卷第一六六頁)：送驗安非他命六包，檢出甲基安非他命成分(淨重一四．○一公克)。
（三）事實（三）部分：⑴被告坦承提供安非他命予辛○○；提供海洛因予甲○○、寅○○、庚○○、未○○施用。
⑵證人辛○○、甲○○、寅○○、庚○○、未○○之證述。
⑶附表編號三所示之扣案物。
⑷法務部調查局鑑定通知書二紙（調科壹字第060008483
號、第000000000號）（附於同署九十三年度偵字第七三五三號卷第八三、八七頁）：送驗白粉①十七包，合計淨重二十三．二九公克（空包裝重五．三二公克）②二包，淨重一．○一公克（空包裝重○．四二公克），均含第一級毒品海洛因成分；憲兵司令部刑事支援中心
93、12、29(93)安鑑字第○○四四六號鑑定報告（附本院卷）：送驗顆粒七包均含甲基安非他命成分（①顆粒三包淨重四六．八七一八克②顆粒二包淨重一四．二二五八克③顆粒一包淨重一八．七九四三克④顆粒一包淨重○．四一九三克)。
⑸現場照片六張（附於同上偵卷第七○至七五頁)
（四）事實（四）部分：⑴被告坦承提供安非他命予辛○○；提供海洛因予癸○○施用。
⑵證人辛○○、癸○○之證述。
⑶如附表編號四所示之扣案物。
⑷法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第060008331號）
（附於同署九十三年度核退偵字第五一二號卷五八頁）：送驗白粉四包，均含第一級毒品海洛因成分（總淨重
二．五六公克，空包裝重○．九七公克）；刑事警察局鑑驗通知書（刑鑑字第0930090344號）（附於同上偵卷第六○頁)：送驗白色結晶粉末三包，均檢出甲基安非他命成分（總淨重一一．二七公克)。
⑸現場照片十張（附同上偵卷四九至五三頁)⑹上開二人濫用藥物尿液鑑定報告二紙（附於同上偵卷第七至八頁）。
（五）事實（五）部分：⑴被告坦承提供安非他命、海洛因予辰○○、壬○○施用。
⑵證人辰○○於警詢中及偵查中之證述。
⑶如附表編號五所示之扣案物。
⑷憲兵司令部刑事支援中心93、12、27(93)安鑑字第004
17號鑑定報告（附於本院卷）：送驗顆粒十五包淨重三
三．七七六三克均含甲基安非他命成分；法務部調查局調科壹字000000000號鑑定通知書（附於本院卷）：送驗白粉五包合計淨重五．○七公克，均含第一級毒品海洛因成分。
（六）綜上所述，被告連續轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定。
二、核被告己○○所為，係違反毒品危害防制條例第八條第一項及第二項之轉讓第一級毒品、第二級毒品罪。被告轉讓毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。其所犯上開二罪間，則犯意各別，罪名有異，應分論並罰。又被告轉讓毒品之數量不詳，雖連續多次轉讓毒品予 前開 之人，亦不能遽依毒品危害防制條例第八條第六項規定予以加重其刑，爰予敘明。又因公訴意旨所起訴事實（一）被告販賣第一級毒品、第二級毒品之事實；事實（二）被告販賣第一級毒品、第二級毒品予戊○○、寅○○、午○○、辛○○、辰○○之事實；事實（三）被告販賣第二級毒品予辛○○、卯○○之事實；事實（四）被告販賣第二級毒品予辛○○之事實；事實（五）被告販賣第一級毒品、第二級毒品予壬○○、辰○○之事實，因不能證明此部分被告有取得對價之營利意圖（詳後述），惟其基本社會事實相同，爰就上開事實變更起訴法條為毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級毒品、第二級毒品罪。再事實（三）被告轉讓第一級毒品海洛因予甲○○、寅○○、庚○○、未○○；事實（四）被告轉讓第一級毒品海洛因予癸○○之部分（此二部分檢察官係起訴販賣第二級毒品安非他命，並未起訴販賣或轉讓第一級毒品海洛因，詳後述），與前揭論罪之轉讓第一級毒品事實有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。末查被告曾因轉讓第二級毒品安非他命之案件，經本院判決有期徒刑八月確定，於八十九年十月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。爰審酌被告多次轉讓毒品供他人施用，不僅危害他人之生命、身體健康，並且對於社會治安造成嚴重影響，加以素行不佳，前已有毒品前科，仍未能戒絕悔改，兼衡其轉讓毒品之對象多人，惡性非輕，然犯罪後坦承轉讓毒品犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、扣案如附表編號一所示海洛因二包（合計淨重○‧二二公克）、編號二所示海洛因六包（合計淨重七‧○一公克）、編號三所示海洛因十二包（合計淨重二十四‧七公克）、編號四所示海洛因四包（合計淨重二‧五六公克）、編號五所示海洛因五包（合計淨重五‧五六公克）；附表編號一所示安非他命五包（毛重21．654公克）、編號二所示安非他命六包（合計毛重十六‧九公克，淨重十四‧六公克）、編號三所示安非他命七包（合計八十六‧六八公克）、編號四所示安非他命一大包（淨重十一‧二公克）編號五所示安非他命十五包（合計淨重三十五公克），其中毒品之部分，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至包裝上開毒品之包裝袋部分，因本件被告係在其居住處所直接提供毒品予前開之人在場施用，是該包裝袋自難認係被告轉讓第一級毒品、第二級毒品所用之物。至附表編號二查扣之搖頭丸，並未檢出二級毒品之成分；另大顆ＦＭ２，僅檢出含三級毒品成分；小顆ＦＭ２檢出二級毒品美沙冬成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（刑鑑字第0930045322號）可證，且被告否認為其持有，則不論是被告或其他查獲之人所持有，均與本件轉讓毒品犯行無涉，是否另涉犯嫌，自應由檢察官另行偵查處理。其餘如附表所示之電子秤、分裝袋、針筒、吸食器、殘渣袋等物品，係被告與前開等人施用毒品所用或與施用毒品有關之器具，亦並非被告用以供犯轉讓毒品罪所用之物，均不於本件宣告沒收；附表編號一扣案之十八萬二千一百元、編號二扣案之二萬一千三百元、編號三扣案之二萬四千九百元，亦非被告轉讓毒品所得之財物，亦不得宣告沒收，附此敘明。
四、至公訴意旨係起訴被告分別販賣第一、二級毒品予起訴書事實（一）至（五）之人，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項罪嫌。惟查：
（一）證人辛○○於本院審理中亦否認其曾向被告己○○購買海洛因及安非他命，雖辛○○於偵查中證稱被告己○○有販賣海洛因給巳○○、丑○○；賣安非他命予午○○、寅○○（見九十三年度偵字第三一七九號卷【二】第一八九、一九○頁）。惟於本院審理中則又證稱：沒有賣給巳○○；賣安非他命給午○○，午○○買壹仟元吧，地點我忘了，時間我也忘了；有無賣給丑○○忘記了（見本院九十四年三月三十一日審判筆錄第五頁以下）。嗣經提示其偵訊筆錄，才又稱：「（問：那你為何在偵訊筆錄說他賣給巳○○？）因為那是之前。我和己○○相處的時間，我有看過他賣海洛因給巳○○一次，我之前說的有些都忘記。（問：在偵查中為何說被告賣海洛因給丑○○？）應該是有。看過一次，壹仟元那邊吧。（問：為何偵訊筆錄說寅○○在板橋四川路向己○○買安非他命？）我和檢察官說的話，我現再也不太記得。（問：那你能否確定到底有沒有賣給寅○○？）有賣給寅○○安非他命」（見同上本院審判筆錄）。是證人辛○○不惟其前後證述反覆歧異，且辛○○既自承僅在旁看見而非參與販賣毒品，如何能確信被告交付上揭之人之物確係毒品？又如何確定被告交付毒品與上揭之人交付金錢間係買賣之對價關係？是其證述是否足堪信為真實，仍有尚榷餘地。
（二）又辛○○所指述曾向被告己○○購買毒品之人，包括巳○○、丑○○、午○○、寅○○等人，均分別於偵查及本院審理中到庭否認曾向被告購買毒品；另證人子○○、丁○○、癸○○、未○○、庚○○、壬○○等人亦均否認向被告購買毒品；至證人甲○○雖於警詢中曾指認向被告購買海洛因，然嗣為其於本院審理中否認警詢之真實性，且證人辛○○當日係與甲○○等人同時為警查獲，惟辛○○亦從未指述被告己○○當日有販賣毒品海洛因予甲○○。另證人辰○○於警詢時雖指認於九十三年十月初在台北縣新莊市○○街○○○號向己○○購買海洛因。惟旋於偵查中即否認向己○○購買，表示是己○○免費提供；於本院審理中亦否認警詢之真實性。且證人辛○○亦未曾指述被告己○○曾販賣毒品予辰○○。是上揭證人甲○○、辰○○於警詢中之指述，並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之三「具有可信之特別情況」，依同法第一百五十九條第一項規定，應認無證據能力。再證人丙○○於偵查中雖證稱：當天下午五點多我送水果過去時，在場有看到己○○的友人拿一張一千元給他，己○○拿一小包安非他命給他的友人云云。然又稱不知該人名字（見九十三年度核退偵字第二四五號卷第二○九、二一○頁）。且丙○○既非參與販賣毒品之人，如何能確信二者之間係基於買賣毒品之對價關係？亦有所疑。上開證人之證述，均有疑義已如前述，尚不能使本院達於確信為真之程度，本於罪嫌惟輕之原則，實不足採為論斷被告販賣毒品之依據。
（三）再參以證人卯○○於本院審理中亦證稱：「我知道他（指被告）喜歡做老大的樣子，有吸毒的人都喜歡去他那裡。
沒有看過有人拿錢跟他買毒品。他一次買很多。喜歡稱老大，所以身邊聚了很多沒有錢買毒品的人。我看到這些人穿的破破爛爛在那邊幫他擦身體，為了吸毒，去那邊照顧他的生活起居」（見本院九十四年三月三十一日審判筆錄第六、七頁）。足認被告確實有提供毒品予他人施用，而該他人也有幫忙被告之生活起居。然公訴意旨所稱被告以毒品提供給幫助其居家照護之人作為對價，因認此部分亦屬販賣毒品罪一節。查此所謂對價，必須雙方對於其中一方提供勞務付出，另一方以給付毒品代替給付金錢之方式達成合意。並且對於勞務付出之時間、工作內容、範圍、給付對價之數額等均須有明確約定。惟本件公訴意旨對此處雙方究竟如何達成此項合意，俱未敘明。且被告究竟是否因提供毒品作為勞務對價而獲得利益？或僅係基於感謝照顧他的人而免費提供毒品施用，純係單純轉讓毒品之行為？亦未見明瞭。是尚不能遽予認定被告提供毒品與前開幫助其居家照護之人之作為間存在對價之關係，以此而認定被告係販賣毒品，尚嫌率斷，
（四）至事實（一）扣案之十八萬二千一百元，被告辯稱係簽賭六合彩之賭債，雖未提出積極證據以資證明，然亦不能證明為公訴意旨所指訴係被告販賣毒品予辰○○、巳○○、午○○、丙○○、辛○○所得之款項；事實（二）扣案之二萬一千三百元，被告辯稱係其私人所有之錢，查亦無積極證據證明係被告販賣毒品予戊○○、丑○○、寅○○、子○○、午○○、辛○○、辰○○、丁○○等人所得之款項；事實（三）扣案之二萬四千九百元，亦不能證明係被告販賣毒品予辛○○、白昆成、卯○○、寅○○、庚○○及未○○等人所得之款項。至扣案之毒品，其數量尚非甚鉅，以之較大量購入後供已施用或提供他人施用，非無可能；其餘查扣之電子秤、分裝袋、針筒、吸食器、殘渣袋等如附表所示之物，亦不能直接證明係供販賣毒品之用。
（五）綜上，公訴意旨所起訴事實（一）被告販賣第一級毒品、第二級毒品之事實；事實（二）被告販賣第一級毒品、第二級毒品予戊○○、寅○○、午○○、辛○○、辰○○之事實；事實（三）被告販賣第二級毒品予辛○○、卯○○之事實；事實（四）被告販賣第二級毒品予辛○○之事實；事實（五）被告販賣第一級毒品、第二級毒品予壬○○、辰○○之事實，因不能證明此部分被告提供毒品予前開之人有取得對價之營利意圖，惟因基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條為毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級毒品、第二級毒品罪。
（六）末查，公訴意旨於起訴書事實（二）部分尚指訴被告販賣
一、二級毒品予子○○、丑○○、丁○○三人；起訴書事實（三）係指訴被告販賣第二級毒品安非他命予甲○○、寅○○、庚○○、未○○；起訴書事實（四）係指訴被告販賣第二級毒品安非他命予癸○○部分，所舉證據不足以證明被告此部分犯行，已如前述，本院復查無積極證據足認被告有此公訴意所訴情事，本於罪嫌惟輕之原則，此部分自應認公訴意旨所舉證據不足，無從認定被告涉犯販賣第一級、第二級毒品之罪嫌。且因被告亦否認有免費提供第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予前開之人，而證人子○○、丑○○、丁○○均否認被告有免費提供海洛因、安非他命毒品供渠施用；證人甲○○、寅○○、庚○○、未○○除坦承被告提供海洛因供渠施用，亦均否認被告有提供安非他命供渠施用；證人癸○○亦坦承被告提供海洛因供其施用，然否認被告曾提供安非他命供其施用。
是此部分亦不能證明被告涉有轉讓第一級、第二級毒品之犯行，本院無從變更起訴法條為轉讓第一級毒品、第二級毒品罪，自應就此部分另為被告販賣第一級毒品、第二級毒品無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中華民國94年9月22日
刑事第九庭審判長法官胡堅勤
法官王瑜玲法官李君豪以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蕭汝芳中華民國94年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條:
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
一、海洛因二包（合計淨重○‧二二公克）、安非他命五包（毛重二一．六五四公克）、電子秤一個、已使用之海洛因注射針筒二支、海洛因殘渣袋十三個、分裝袋一百個、小型分裝袋三百二十個、大型分裝袋六百五十個、木製研缽一個、安非他命吸食器三組、吸食用玻璃球器四個及十八萬二千一百元。
二、海洛因六包（合計淨重七‧○一公克）、安非他命六包（合計毛重十六‧九公克，淨重十四‧六公克）、白粉五包（合計淨重三十七‧四七公克，鑑驗結果非毒品）、搖頭丸二小包十八顆、大顆ＦＭ２二小包四顆、小顆ＦＭ２一小包三顆及碎片、電子秤一個、天平一組、注射針筒十二支、吸食器二組、海洛因殘渣袋六個、大分裝袋一百九十一個、中型分裝袋四十個、小型分裝袋四百二十二個、紅包分裝袋一百五十五個及二萬一千三百元。
三、海洛因十二包（合計淨重二十四‧七公克）、安非他命七包（合計八十六‧六八公克）、電子秤二個、已使用之海洛因注射針筒一支、海洛因殘渣袋二十二個、毒品殘渣袋十九個、安非他命吸食器一組、吸食用玻璃球器三個及二萬四千九百元。
四、海洛因四包（合計淨重二‧五六公克）、安非他命一大包（淨重十一‧二公克）、電子秤一個、毒品殘渣袋十九個、剷管二枝。
五、海洛因五包（合計淨重五‧五六公克）、安非他命十五包（合計淨重三十五公克）、電子秤一個、磨藥器一組、注射針筒八支、分裝杓四支、大分裝袋十九個、中分裝袋六十個、小分裝袋十四個。