裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第368號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告謝智宇選任辯護人李柏杉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11560號），本院判決如下：
主文謝智宇犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年肆月、有期徒刑柒年貳月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑捌年。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之IPHONE廠牌銀色行動電話壹支（IMEI碼：參000000000000參柒號)、電子磅秤壹台、分裝袋壹包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之大麻壹包(驗餘淨重肆玖點柒柒公克)、甲基安非他命肆包（驗餘總淨重貳點陸肆公克），均沒收銷燬之。
事實
一、謝智宇前因施用毒品案件，於民國108年5月1日經臺灣士林地方法院以108年士簡字283號判決判處有期徒刑2月確定，於108年7月30日執行完畢。詎不知悔改，明知大麻、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第2級毒品，不得販賣、持有，先後為下列販賣第2級毒品大麻、持有第2級毒品甲基安非他命之行為：
（一）於109年1月10日22時許，在臺北市○○區○○○路○○○號頂好超市，以每公克大麻新臺幣（下同）1300元價格販賣重量50公克大麻予 曾梓健 （總價優待為6萬4000元），曾梓健則先後於109年1月15日18時30分許、同年月18日
3時32分許、同年月19日0時44分許，使用所申辦臺北富邦銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，下稱臺北富邦帳戶），分別匯款3萬元、8,000元、2萬6,000元，至謝智宇所申辦中國信託銀行天母分行帳戶（帳號：000-000000000000號，下稱中國信託帳戶）內，以此方式交付購買大麻之價金。
（二）於109年5月4日22時許，在臺北市○○區○○○路○○○號頂好超市，以每公克大麻1300元價格販賣重量30公克大麻予曾梓健（總價3萬9,000元），曾梓健則先後於109年5月8日1時10分、同年月9日21時40分許，使用所申辦臺北富邦帳戶，分別匯款2萬7,000元、1萬2,000元，至謝智宇所申辦中國信託帳戶內，以此方式交付購買大麻之價金。
（三）謝智宇於109年6月30日晚間某時許，在臺北市中山區之不詳酒店內，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之人購得甲基安非他命4包(驗前總淨重2.67公克，驗餘總淨重
2.64公克)，並自斯時起至109年7月1日15時30分許為警察查獲止，非法持有之。嗣謝智宇著手使用通訊軟體「SNAPCHAT」以暱稱「CHAPO」與曾梓健聯繫交易大麻事宜，與曾梓健約定於109年7月1日15時10分許，在臺北市○○區○○○路○○○號麥當勞，以每公克1,250元之價格販賣其所持有之重量50公克大麻予曾梓健（總價6萬2,500元），於109年7月1日15時30分許，在臺北市○○區○○○路○○○號麥當勞，與曾梓健交易大麻時，經警在謝智宇身上查扣大麻1包(驗前淨重49.80公克，驗餘淨重49.77公克)與前開甲基安非他命4包、販毒聯繫使用銀色IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000號），始未得逞。嗣經謝智宇同意搜索後，帶警前往其址設新北市○○區○○○道○段○○號5樓住處搜索，現場查扣電子磅秤1臺、分裝袋1包等物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分據，檢察官、被告謝智宇與辯護人於本院準備程序時均表示無意見（本院109年度訴字第368號卷【下稱本院卷】卷二第38頁），且渠等於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於上開證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告於本院準備及審理時均坦承不諱(見本院卷二第36頁至第37頁、第58頁)，核與證人曾梓健於警詢、偵查時之證述內容相符(見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11560號卷【下稱偵卷】第25頁至第31頁、第135頁至第137頁)，並有證人曾梓健臺北富邦帳戶交易明細、被告中國信託帳戶交易明細與開戶資料、被告使用通訊軟體SN
APCHAT與證人曾梓健之對話內容截圖、現場毒品交易蒐證錄音譯文、監視器畫面截圖等在卷可佐(見偵卷第63頁至第64頁、第71頁至第86頁、第87頁至第88頁、第91頁至第109頁，臺灣士林地方檢察署109年度他字第2963號卷【下稱他卷】第23頁至第31頁)；且自被告身上除扣得手機2支外，另扣得之菸草1包含有第二級毒品大麻成分(淨重49.80公克，驗餘淨重49.77公克)，白色透明晶體4包含有第二級毒品甲基安非他命成分(總淨重2.67公克，驗餘總淨重2.64公克)等情，有本院核發之109年聲搜字第577號搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月31日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第218號鑑定書附卷可稽(見偵卷第第45頁、第47頁至第49頁、213頁、第229頁)；嗣經被告自願同意搜索，在被告住處扣得電子磅秤1台、分裝袋1包等情，亦有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐(見偵字第53頁、第55頁至第57頁)，足認被告上開任意性自白與事證相符，洵堪信採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告所為上揭販賣第二級毒品及持有第二級毒品犯行，洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第
2項於109年1月15日修正公布，於同年0月00日生效施行。茲比較新舊法如下：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、
運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」就上開修正前後條文相較，其法定刑之有期徒刑與罰金刑之上限均提高，足見修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並無較有利於被告。
(二)修正前毒品危害防制條例第11條第2項係規定「持有第二
級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，修正後則規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」，是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第11條第2項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第11條第2項顯未較有利於被告。
(三)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」參諸此條項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對被告較為有利。
(四)綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告，
依前開說明，應一體適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例，合先敘明。
二、核被告如犯罪事實欄一、(一)及一、(二)所示販賣大麻予曾梓健之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如犯罪事實欄一、(三)所示著手販賣大麻予曾梓健之行為，被告雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然曾梓健因係受警員指示，向被告偽稱欲購買毒品，原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，故被告就此部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑；另被告如犯罪事實欄一、(三)所示持有第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告上開販賣2次第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪及1次持有第二級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因施用毒品案件，經本院以108年度士簡字第283號判處有期徒刑2月，於108年7月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。爰審酌被告前案為施用毒品，於執行完畢後未能知所警惕，遠離毒品，於本案中再持有毒品，尚且更進一步為販賣毒品之行為，損害他人健康，助長毒品之流通，足見被告有其特別惡性，對刑罰反應力薄弱，爰就被告所犯之各罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆依刑法第47條第1項規定加重其刑，另就犯罪事實欄一(三)部分依法先加後減之。
五、再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院10
1年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。查被告於警詢中就犯罪事實欄一(三)販賣第二級毒品未遂之犯行部分坦承不諱(見偵卷第15頁)，雖其後於偵查中改稱：我算是幫他拿的，沒有從中獲利等語(見偵卷第141頁)而否認犯行，惟於本院審理中復坦承犯行(見本院卷二第58頁)，依前揭說明，仍符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定偵查及審判中均自白犯罪之意旨，是應依上開規定，遞減其刑。
六、另辯護人為被告辯稱：被告如犯罪事實欄一、(一)(二)所示販賣第二級毒品既遂罪均已就犯罪事實為坦承，應符合偵查中自白之要件，且被告於本院審理時亦坦承犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語。經查：
辯護人雖主張被告已承認販賣，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，即無上揭減輕其刑規定的適用。被告於警詢中經警詢問關於犯罪事實欄一、(一)(二)所示之犯行時，被告固供稱：好像有這件事情，但細節不太記得等語(見偵卷第13頁)，然嗣經檢察官就犯罪事實欄一、(一)(二)所示之犯行訊問被告是否坦承販賣大麻時，被告則供稱：我承認我有轉讓等語(見偵卷第143頁)，堪認其於偵查中否認有營利意圖，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。辯護人主張被告販賣第二級毒品犯行部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，要非可採。
七、本案無刑法第59條酌減其刑之適用：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告販賣第二級毒品犯行部分，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微；另就被告持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，其所持有之甲基安非他命數量非微，再觀其犯罪動機及緣由，均不具備任何類似逼於無奈、迫不得已犯案之特殊情狀，亦難認有何足以引起一般同情之情事。本件復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上亦不足以引起一般人同情，綜觀被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被告及辯護人主張應依該規定予以酌減，難認有據。
八、爰審酌被告貪圖不法利益，明知大麻、甲基安非他命均為第二級毒品，戕害身心且不易戒斷，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶持有數量非微之毒品並從事規範違反性高之販毒行為，販賣毒品供他人施用咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序造成潛藏之危害，足以助長吸毒歪風，行為亦值非難，衡諸被告各次販賣第二級毒品及持有第二級毒品之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性等項，而應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及其於本院準備程序及審理中尚知坦認全部犯行，態度尚可，且本案所販賣之第二級毒品所得非鉅，兼衡酌被告自陳高中畢業之智識程度，未婚，無子女（見本院卷二第65頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就販賣第二級毒品罪部分定其應執行刑，另就持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之IPHONE廠牌銀色行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號)、電子磅秤1台、分裝袋1包，為被告所有，供其犯販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院準備程序及審理中陳述明確（見本院卷二第37頁、第63頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之IPHONE廠牌黑色行動電話1支（IMEI碼：000000000000
000號)，被告供稱與本案犯罪無關，亦無證據足資認定與本案犯罪有關，爰不諭知沒收。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文，且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。被告就犯罪事實欄一、(一)(二)所示二次販賣毒品之價金分別為6萬4,000元及3萬9,000元
(見偵卷第13頁至第14頁、第143頁，他卷第23頁至第31頁)，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實欄一、(三)所示被告販賣第二級毒品未遂部分，因被告尚未收取價金而無犯罪所得，故不予宣告沒收、追徵，併此敘明。
三、至扣案之煙草1包(驗前淨重49.80公克，驗餘淨重49.77公克)及白色透明晶體4包(驗前總淨重2.67公克，驗餘總淨重2.64公克)，經鑑定後檢出分別含有大麻及甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月31日調科壹字第10923012990號鑑定書及臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第218號鑑定書在卷可查(見偵卷第213頁、第
229頁)，均係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國109年12月24日
刑事第八庭審判長法官李育仁
法官張毓軒法官黃依晴以上正本證明與原本無異。
如不服判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書（均需按照他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅媖中華民國109年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。