裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡字第1364號刑事判決
裁判日期：民國108年05月24日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決108年度簡字第1364號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡博宇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第27281號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑貳月。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計零點伍壹陸捌公克）暨包裝袋貳個，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，下同）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬於藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年8月11日19時許，在停放於新北市○○區○○○路○○號停車格之車牌號碼000-000號營業小貨車內，接續將數量不詳之愷他命及摻有數量不詳愷他命之香菸1支（無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第3款規定之淨重20公克以上之數量）無償轉讓予 林智郁 施用。嗣於同日19時20分許，在上址停車格前，因形跡可疑為警盤查，當場在車內扣得甲○○所有之愷他命1包（淨重0.5038公克、驗餘淨重0.5024公克）、前開施用所餘置於K盤之愷他命（淨重0.0154公克、驗餘淨重0.0144公克）、K盤1個、刮片1張等物，復徵得甲○○與林智郁同意採集2人之尿液送驗，結果均呈愷他命類藥物陽性反應，而悉上情。
二、證據：
（一）被告甲○○於警詢及偵查中之自白。
（二）證人林智郁於警詢及偵查中之證述。
（三）自願受搜索同意書、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之107年8月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000、I0000000號）各2份、新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年9月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、車輛詳細資料報表各1份、本案現場暨扣案物品照片8張。
三、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1月23日以台91法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以台衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函可參。查證人林智郁於警詢及偵查中證稱其係將被告提供之愷他命磨成粉狀再摻入香菸內吸食或直接吸食愷他命粉狀等語，核與被告所述相合，顯見被告轉讓予證人林智郁施用之愷他命均並非注射液形態，即非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），故被告轉讓予證人林智郁施用之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院10
2年度台上字第2252號判決意旨參照）。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓愷他命前，並無積極證據證明其所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。被告先後轉讓第三級毒品愷他命予林智郁之行為，係於密切接近之時、地實施，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。又被告前因賭博案件，經本院以104年度簡字第4720號判決處有期徒刑4月確定；又因公共危險案件，經本院以
105年度交簡字第728號判決處有期徒刑4月確定；再因持有第三級毒品案件，經本院以105年度審簡字第596號判決處有期徒刑5月確定，前揭3罪經本院以105年度聲字第4413號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，於105年12月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，而查諸被告上開前案紀錄，被告前開所犯之罪係賭博、公共危險及持有毒品案件，與本件轉讓偽藥案件之罪質不同，不法關聯性尚低，亦難證明被告就此類犯行之刑罰反應力薄弱，經審酌情節，認以不加重其刑為宜。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既已適用藥事法論罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，併此陳明。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命為國家法令公告列管之第三級毒品及偽藥，竟漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，亦惡化社會秩序，所為甚屬不該，惟其轉讓對象僅林智郁1人、次數1次、轉讓愷他命之數量甚微，所生危害非鉅，兼衡被告之素行、專科畢業之智識程度、業工而家庭經濟小康之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：末按毒品危害防制條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。經查，扣案之白色或透明晶體1包（淨重0.5038公克、驗餘淨重0.5024公克）、白色粉末1包（淨重0.0154公克、驗餘淨重0.0144公克），經送鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，此有上揭毒品鑑定書1份在卷為憑，屬違禁物至明，且為被告所有犯本件轉讓禁藥罪所餘之物，應於被告所犯罪名項下諭知沒收，而檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知；至扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋2個，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法完全析離，應整體視為查獲之違禁物，一併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案之K盤1個及刮片1張，為證人林智郁所有之物，業據被告及證人林智郁供陳在卷，即非被告所有供或預備供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國108年5月24日
刑事第十六庭法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
書記官蘇秋純中華民國108年5月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。