裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2709號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2709號上訴人即被告簡○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴緝字第28號，中華民國101年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第29408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡○○前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1804號判決判處有期徒刑三月確定，於民國98年5月18日易科罰金執行完畢。詎猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟因另案遭通緝無固定收入，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表二編號5所示由其使用但係向不知情之友人林○○所借用之門號0000000000號行動電話（係搭配簡○○所有附表一編號4所示之SONYERICSSON廠牌行動電話使用）為其販賣毒品之聯絡工具，分別：㈠於99年10月22日下午2時11分許，以其所持用之上開門號行動電話，與李○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定以新臺幣（下同）6,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命6包予李○○後，即依約攜帶毒品而於同日下午4時17分許，至李○○所工作址設桃園縣○○鄉○○路○○○號之機車行，交付第二級毒品甲基安非他命6包予李○○，並收取6,500元之現金；㈡於99年10月23日下午2時41分許，由李○○以其所持用之上開門號行動電話，與簡○○所持用之上開門號行動電話聯絡，約定以6,500元之價格購買第二級毒品甲基安非他命6包後，簡○○隨即於同日下午4時40分許，依約攜帶附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命6包，自其桃園縣○○鄉○○○路○○號2樓201室之租屋處下樓欲前往交易，而為埋伏之員警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命6包，致未得逞。嗣經警徵得簡○○之同意至其上開租屋處執行搜索後，並扣得附表一編號3、4及附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人李○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且其陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，佐以被告簡○○及其辯護人於原審審理中亦捨棄傳喚上開證人到庭詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，揆諸前揭最高法院判決意旨，本院於審判期日既已依法定程序合法調查後，自得將上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述採為證據。
二、本案認定事實所引用之下列卷證資料之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被告於原審審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁），是被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。
二、上訴人即被告簡○○於本院審理時不到庭，然上揭犯罪事實，業據被告於警詢（見偵卷第16至18頁）、偵查（見偵卷第77頁）、原審審理及本院準備程序中（見原審第45頁、本院卷第44頁反面）均供認不諱，核與證人即毒品買受人李○○於偵查中證述情節相符（見偵卷第86、87頁），並有如附表一編號3、4所示之電子磅秤及行動電話（內含如附表二編號5所示之門號SIM卡）扣案可稽，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、刑案現場照片、被告所持用之上開門號行動電話與證人李○○所持用之上開門號行動電話通聯分析表在卷可資佐證（見偵卷第47至49、51、57至74、118、119頁）。又被告為警查獲時，經警於0000000000000號1所示之透明結晶體6包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦確認均含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計毛重5.04公克），有該公司99年11月5日報告編號UL/2010/A0629號濫用藥物檢驗報告附卷可考（見偵卷第100頁），足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告於原審審理時自承：伊販賣予李○○之甲基安非他命，購入之本錢均為6,250元，伊均售予李○○6,500元，伊係因遭通緝無收入，始販賣甲基安非他命等語明確（見原審卷第33頁反面、第45頁反面），佐以甲基安非他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡情被告苟無利可圖，斷無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣工作之可能，是被告上開自承販入毒品之價格較售出之價格低廉等語，應屬合理而得採信，自堪認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖至為灼然。
四、論罪部分：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，就事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一之㈡販賣第二級毒品行為，雖已著手於販賣行為之實施，惟尚未完成交易之際即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告有事實所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
被告犯販賣第二級毒品既遂或未遂罪，已於偵查及審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑或遞減輕其刑。被告所科之刑，有加重及減輕情形，應先加後減。被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一編號1所示被告欲販賣予證人李○○之透明結晶體6包，係查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。經查：
①扣案如附表一編號2所示包裝如附表一編號1所示甲基安非他
命毒品之外包裝袋6個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶、運輸之功能，屬被告所有供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
②扣案如附表一編號3、4所示之電子磅秤及行動電話（不含門
號SIM卡），均係被告所有供犯罪所用之物，業據其於原審供明在卷（見原審卷第44至45頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表二編號5所示之門號SIM卡，雖係供被告犯罪所用之物，但非被告所有，業據被告於警詢及原審中供明在卷（見偵卷第17頁、原審卷第44頁反面），故不予宣告沒收。
③被告販賣第二級毒品所得6,500元，係被告販賣第二級毒品
既遂所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院99年度台上字第7473號判決意旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限（最高法院100年度台上字第292號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1至4所示之甲基安非他命、吸食器、分裝袋及行動電話（含門號SIM卡），因無證據足認與被告販賣第二級毒品犯行有關，故均不予宣告沒收銷燬或沒收。
六、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、販賣毒品之次數、重量及所得之利益等一切情狀，判決：「簡○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表一編號
3、4所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表一編號2至4所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍年貳月，扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號2至4所示之物均沒收，未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。
七、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審於量刑時，已就刑法第57條各款所列事項等一切情狀，詳為斟酌並敘明理由，既未逾法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，符合罪刑相當原則。被告以原審量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國101年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│１│扣案之甲基安非他命毒品6包（合計毛重│係被告犯事實欄一之││││5.04公克，經鑑析用罄0.0106公克）│㈡所示販賣第二級毒││││品犯行所查獲之第二││││級毒品。││││就甲基安非他命毒品││││本身應併予宣告沒收││││銷燬，另鑑析用罄部││││分因已滅失，故不予││││宣告沒收銷燬。│├──┼──────────────────┼─────────┤│２│扣案包裝如附表一編號1所示甲基安非他│係被告所有供其犯事│││命毒品之外包裝袋6個│實欄一之㈡所示販賣││││第二級毒品犯行所用││││之物。│├──┼──────────────────┼─────────┤│３│扣案之電子磅秤1台│係被告所有供其犯事││││實欄一之㈠、㈡所示││││販賣第二級毒品犯行││││所用之物。│├──┼──────────────────┼─────────┤│４│扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支│係搭配如附表二編號││││5所示之門號SIM卡││││使用，為被告所有供││││其犯事實欄一所示販││││賣第二級毒品犯行所││││用之物。│└──┴──────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│１│扣案之甲基安非他命12包（合計毛重5.55│被告供稱係其所有欲│││公克）│供己施用，且查無證││││據足證與被告販賣第││││二級毒品犯行有涉，││││故不予宣告沒收銷燬││││。│├──┼──────────────────┼─────────┤│２│扣案之甲基安非他命吸食器1組│被告供稱係其所有欲││││供己施用毒品使用，││││且查無證據足證與被││││告本案販賣第二級毒││││品犯行有涉，故不予││││宣告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│３│扣案之分裝袋100個│被告供稱係其所有欲│││││供己施用毒品分裝使│││││用，且查無證據足證│││││與被告販賣第二級毒│││││品犯行有涉，故不予│││││宣告沒收。││├──┼──────────────────┼─────────┤│４│扣案之門號0000000000號NOKIA廠牌行動│查無證據足證與被告│││電話1支（含門號SIM卡1枚）│本案販賣第二級毒品││││犯行有涉，故不予宣││││告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│５│扣案之門號0000000000號門號SIM卡1枚│係搭配附表一編號4││││所示之行動電話使用││││，為供被告犯事實欄││││一所示販賣第二級毒││││品犯行所用之物，惟││││被告供稱非其所有，││││且查無證據足證係被││││告所有，故不予宣告││││沒收。│└──┴──────────────────┴─────────┘