裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國101年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴緝字第28號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告簡秋雄指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第29408號），本院判決如下：
主文簡秋雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；扣案如附表一編號3、4所示之物，均沒收；未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣陸仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表一編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表一編號2至4所示之物，均沒收。應執行有期徒刑伍年貳月；扣案如附表一編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表一編號2至4所示之物，均沒收；未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣陸仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、簡秋雄前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1804號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國98年5月18日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟因另案遭通緝無固定收入，即意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表二編號5所示由其使用但係向不知情之友人 林同順 所借用之門號0000000000號行動電話（係搭配簡秋雄所有如附表一編號4所示之SONYERICSSON廠牌行動電話使用）為其販賣毒品之聯絡工具，分別：㈠於99年10月22日下午2時11分許，以其所持用之上開門號行動電話，與 李詩盛 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定以新臺幣（下同）6,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命6包予李詩盛後，即依約攜帶毒品而於同日下午4時17分許，至李詩盛所工作址設桃園縣○○鄉○○路○○○號之機車行，交付第二級毒品甲基安非他命6包予李詩盛，並收取6,500元之現金；㈡於99年10月23日下午2時41分許，由李詩盛以其所持用之上開門號行動電話，與簡秋雄所持用之上開門號行動電話聯絡，約定以6,500元之價格購買第二級毒品甲基安非他命6包後，簡秋雄隨即於同日下午4時40分許，依約攜帶以如附表一編號2包裝袋所包裝如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命6包，自其址設桃園縣○○鄉○○○路○○號2樓201室之租屋處下樓欲前往交易，而為埋伏之員警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命6包，致未得逞，繼經警徵得簡秋雄之同意至其上開租屋處執行搜索後，並扣得如附表一編號3、4及如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人李詩盛於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該等陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，佐以被告簡秋雄及其辯護人於本院審理中亦捨棄傳喚上開證人到庭詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，揆諸前揭最高法院判決意旨，本院於審判期日既已依法定程序提示上開證人於偵查中之證述並告以要旨而為合法之調查後，自得將上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述採為證據。
二、事實之認定：㈠查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品
，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁），是本件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢（參見偵卷第16頁背面至
第18頁）、偵查（參見偵卷第77頁）及本院審理中（參見本院卷第23頁背面、第33頁背面、第45頁）均坦承不諱，核與證人李詩盛於偵查中所結證之情節相符（參見偵卷第
86、87頁），並有如附表一編號3、4所示之電子磅秤及行動電話（內含如附表二編號5所示之門號SIM卡）扣案可稽，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、刑案現場照片、被告所持用之上開門號行動電話與證人李詩盛所持用之上開門號行動電話通聯分析表在卷可據（參見偵卷第47至49、51、57至74、118、119頁）。又被告為警查獲時，經警於其身上所當場扣得如附表一編號1所示之透明結晶體6包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦確認均含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計毛重5.04公克），有該公司99年11月5日報告編號UL/2010/A0629號濫用藥物檢驗報告附卷可考（參見偵卷第100頁）。是被告前揭自白與事實相符，自可採為認定被告有罪之證據。
㈢又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客
觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第
180號判決意旨參照）。查被告於本院審理中既自承：伊販賣予李詩盛之甲基安非他命，購入之本錢均為6,250元，伊均售予李詩盛6,500元；伊係因遭通緝無收入，始販賣甲基安非他命等語無訛（參見本院卷第33頁背面、第45頁背面），佐以甲基安非他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡情被告苟無利可圖，斷無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣工作之可能，是被告上開自承販入毒品之價格較售出之價格低廉等語，應屬合理而得採信，自堪認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖至為灼然，堪予認定。
㈣綜此，被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，就如事實欄㈠所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄㈡所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如事實欄㈠㈡所示之先後二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1804號判決判處有期徒刑3月確定，甫於98年5月18日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院審理中業已就其所犯本案販賣第二級毒品犯行均為肯認之供述，已如前述，揆諸前揭法律規定及說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並均先加後減之。再被告就如事實欄㈡所示之販賣第二級毒品犯行，雖已著手於販賣行為之實施，惟尚未完成交易之際即為警查獲，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2項之規定，先加重後遞減輕其刑。爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、販賣毒品之次數、重量及所得之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一編號1所示被告欲販賣予證人李詩盛之透明結晶體6包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確認均含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，是上開甲基安非他命既屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，就被告所犯如事實欄㈡所示部分，均併予宣告沒收銷燬。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13
條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。經查：
⒈扣案如附表一編號2所示包裝如附表一編號1所示甲基
安非他命毒品之外包裝袋6個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶、運輸之功能，均屬被告所有供其犯如事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告所犯如事實欄㈡所示部分，均併予宣告沒收。
⒉扣案如附表一編號3、4所示之電子磅秤及行動電話（
不含門號SIM卡），均係被告所有供其犯如事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告本院審理中供承在卷（參見本院卷第44頁背面至第45頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應均併予宣告沒收。至扣案如附表二編號5所示之門號SIM卡，雖係搭配如附表一編號4所示之行動電話使用，且係供被告犯如事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之物，然非被告所有，而係友人林同順借其使用等情，業據被告於警詢及本院中陳稱在卷（參見偵卷第17頁、本院卷第44頁背面），且經本院調取上開門號之申登人資料，亦顯示上開門號係屬預付卡（參見本院卷第11頁），是上開門號SIM卡既非被告所有，故不予宣告沒收。
⒊被告如事實欄㈠所示販賣第二級毒品所得6,500元，
係被告犯上開販賣第二級毒品犯行所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告所犯如事實欄㈠所示部分，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一
、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院99年度台上字第7473號判決意旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限（最高法院100年度台上字第
292號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1至4所示之甲基安非他命、吸食器、分裝袋及行動電話（含門號SI
M卡），均查無證據足資認定與被告本件販賣第二級毒品犯行有涉，故均不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中華民國101年6月18日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官潘瑜甄中華民國101年6月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│１│扣案之甲基安非他命毒品6包（合計毛重│係被告如事實欄㈡│││5.04公克，經鑑析用罄0.0106公克）│所示販賣第二級毒品││││犯行所查獲之第二級││││毒品。││││就甲基安非他命毒品││││本身應併予宣告沒收││││銷燬，另鑑析用罄部││││分因已滅失，故不予││││宣告沒收銷燬。│├──┼──────────────────┼─────────┤│２│扣案包裝如附表一編號1所示甲基安非他│係被告所有供其犯如│││命毒品之外包裝袋6個│事實欄㈡所示販賣││││第二級毒品犯行所用││││之物。│├──┼──────────────────┼─────────┤│３│扣案之電子磅秤1台│係被告所有供其犯如││││事實欄㈠㈡所示販││││賣第二級毒品犯行所││││用之物。│├──┼──────────────────┼─────────┤│４│扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支│係搭配如附表二編號││││5所示之門號SIM卡││││使用，為被告所有供││││其犯如事實欄㈠㈡││││所示販賣第二級毒品││││犯行所用之物。│└──┴──────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│１│扣案之甲基安非他命12包（合計毛重5.55│被告供稱係其所有欲│││公克）│供己施用，且查無證││││據足證與被告本案販││││賣第二級毒品犯行有││││涉，故不予宣告沒收││││銷燬。│├──┼──────────────────┼─────────┤│２│扣案之甲基安非他命吸食器1組│被告供稱係其所有欲││││供己施用毒品使用，││││且查無證據足證與被││││告本案販賣第二級毒││││品犯行有涉，故不予││││宣告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│３│扣案之分裝袋100個│被告供稱係其所有欲│││││供己施用毒品分裝使│││││用，且查無證據足證│││││與被告本案販賣第二│││││級毒品犯行有涉，故│││││不予宣告沒收。││├──┼──────────────────┼─────────┤│４│扣案之門號0000000000號NOKIA廠牌行動│查無證據足證與被告│││電話1支（含門號SIM卡1枚）│本案販賣第二級毒品││││犯行有涉，故不予宣││││告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│５│扣案之門號0000000000號門號SIM卡1枚│係搭配如附表一編號││││4所示之行動電話使││││用，為供被告犯如事││││實欄㈠㈡所示販賣││││第二級毒品犯行所用││││之物，惟被告供稱非││││其所有，且查無證據││││足證係被告所有，故││││不予宣告沒收。│└──┴──────────────────┴─────────┘