最高法院98年度台上字第7956號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7956號刑事判決

裁判日期：民國98年12月30日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九五六號上訴人甲○○原名于萍）.
乙○○丙○○共同選任辯護人 洪崇欽 律師
楊俊彥 律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十二日第二審更審判決（九十六年度金上更㈠字第三二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一一六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名于萍）、乙○○及丙○○非法經營期貨經理事業之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍均論處上訴人等三人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。原判決以上訴人等三人於偵查中互相所為之供證，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，而採為本件對上訴人等論罪科刑之基礎，業於理由論述上訴人等對於上開供證，均表示無意見且無庸進行詰問，即已捨棄詰問權，經審酌該等供述，皆係彼等本於自由意思所為，非出於違法取供等陳述作成時之情況，因認均得作為證據等情甚詳，顯已審認上訴人等上開屬傳聞之供述得作為上訴人犯罪證據之適當性，並為必要之說明。上訴人等三人共同上訴意旨以原判決未就該適當性加以審認及論述，有證據調查職責未盡、理由不備與適用法則不當之違失云云，顯係未依卷證而為指摘。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力。共同上訴意旨指摘原判決未說明上訴人等上開供述如何不符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之情形，即率予適用上開證據處分權規定認有證據能力，有適用法則不當之違法云云，係徒憑其等主觀上對法令之顯然誤解，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。又乙○○上開偵查中供述，係於民國九十二年刑事訴訟法修正前之九十年七月十六日所為，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書有關修正前已依法進行之訴訟程序其效力不因法律修正而受影響之規定，自無修正後新增規定之適用，且該供述既符合傳聞法則之例外規定，復經丙○○捨棄詰問權，已如前述，自不因此而無證據能力，原判決援引為對丙○○論罪科刑之基礎，尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決僅以丙○○放棄對乙○○行使詰問權，即據乙○○偵查中之陳述，為不利於丙○○之認定，亦屬違法云云，殊無足取。再者，原判決事實欄記載上訴人等三人未經主管機關許可，對外自稱美商迪菲仕國際金融公司（下稱迪菲仕公司）在台分公司之人員，提供外幣保證金交易相關之資訊、諮詢、交易建議匯款等服務，招攬告訴人丁○○、戊○○夫妻參加該公司之外幣保證金交易，告訴人夫妻因而多次匯款至迪菲仕公司設於美國銀行之帳戶作為保證金，授權迪菲仕公司即丙○○代為下單操作外幣保證金交易，迪菲仕公司並依約收取佣金及手續費，上訴人等三人亦每月從中抽取投資總額百分之零點五佣金，而冒用上開分公司名義，經營期貨經理業務等情；理由內並論述告訴人投資後，迪菲仕公司確有為之操作外幣保證金交易，嗣雖無預警停業，尚非可認係蓄意詐欺等語。綜觀其前後論述之文義，原判決所稱上開帳戶之名義人及實際為告訴人操作外幣保證金交易之「迪菲仕公司」，並非真正之迪菲仕公司，而係冒用該公司名義之上訴人等三人之組合，洵無疑義。另上訴人等三人所提供之上開資訊、諮詢等服務之具體內容為何，於本件上訴人等三人收取佣金、手續費，代告訴人夫妻操作外幣保證金交易犯罪之事實認定，不生影響，原判決事實自無詳予記載之必要。共同上訴意旨或以原判決事實認定告訴人夫妻二人係授權「迪菲仕公司即丙○○」代為下單操作外幣保證金交易等情，理由內卻謂告訴人二人匯款至「迪菲仕公司」帳戶，授權「迪菲仕公司」代為下單作外幣保證金交易，又事實欄記載上訴人等三人假冒迪菲仕公司台灣分公司名義，經營期貨經理事業等語，似認本件期貨經理業務之經營與迪菲仕公司無關，然於理由內卻稱告訴人二人投資後，迪菲仕公司確有為告訴人二人操作外幣保證金交易業務云云，指摘原判決事實認定與理由論述前後顯不相符，有理由矛盾之違失；或以原判決未具體認定上訴人等所提供之上開諮詢等服務之具體內容，有理由不備之可議云云，俱非適法之第三審上訴理由。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間買賣交易。此類交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，因其非如現貨買賣以買賣交易當時之價格為基礎進行交割，而係以交易後將來結算時之價格為準進行結算，故不論所附期間之長短，甚至交易當日結算，均符合期貨交易法第三條第一項第四款所指槓桿保證金交易應具備之雙方於「未來特定期間」內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之要件。依卷附丁○○簽訂之協議書等投資資料及行政院金融監督管理委員會九十三年八月六日函文觀之，本件告訴人二人從事之外匯交易，係以保證金制度之方式為之，無須立即實際交割現金外匯，多係平倉後計算客戶之差價損益，具有未來期間履約性質，性質上顯非現貨交易，而屬於上開規定所指之槓桿保證金契約，是原判決援引上開證據資料，認上訴人等三人代告訴人二人所操作之外匯交易，係外幣保證金交易，所為屬期貨經理業務，尚無不合。上訴意旨徒憑己意，猶以本件與告訴人二人所簽訂之契約，並未約定於「特定期間」結算差價，非屬期貨交易，指摘上開函文所持法律見解錯誤，原判決有適用法則不當之違失云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再者，戊○○於偵查中先後所陳上訴人等三人對其宣稱將資金交由迪菲仕公司投資外匯獲利豐且有保障、乙○○對其表示其投資美國將會有具執照之專人幫忙操盤等，有關上訴人等三人為招攬告訴人二人投資所採用宣傳手段之指訴，核與原判決援引為所憑基礎之戊○○於第一審審理中所述丙○○對其自詡係台灣操作期貨交易之第一把交椅等語，並無矛盾，共同上訴意旨以戊○○先後所為上開指訴，前後矛盾，原審未予詳查，遽引用戊○○於第一審之指訴，為不利於上訴人等三人之判斷，有違證據法則云云，顯無足取。至其餘共同上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其等三人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官張春福法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月五日
Q