裁判字號：最高法院96年台上字第5211號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二一一號上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
8樓之1甲○○（原名 于萍 ）
號2樓丙○○
號共同選任辯護人 劉北元 律師上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十三年十月二十一日第二審判決（九十三年度金上訴字第六六五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一一六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○（原名于萍）、丙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑（各處有期徒刑六月）；固非無見。惟查：一、按「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂；「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；「期貨顧問事業」則指提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析）供客戶自行下單交易之業務；「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務而言。又依卷內資料，行政院金融監督管理委員會民國九十三年八月六日金管證字第０九三０一三三九九三號函，其說明第五點亦載：「依所附之ＤＦＸ（指美商迪菲仕國際金融公司；下稱迪菲仕公司）之分公司資料，設有臺灣臺北分公司及臺中辦事處，該據點以提供場所設備、資訊、諮詢、交易建議及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單，係屬經營期貨顧問事業；若以接受全權委託並收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業；若以向不特定人募集基金操作外匯保證交易者，係屬經營期貨信託事業」（原審卷第八十一頁）。原判決事實認定被告等未經主管機關許可，以迪菲仕公司在臺分公司之名義，對外經營期貨顧問事業，自八十八年五月間起，向告訴人 卓清龍 、 褚寶珠 解說迪菲仕公司代客操作外幣保證金交易之內容、方式及獲利情形，招攬遊說參加迪菲仕公司之外幣保證金交易，而提供其等外幣保證金交易相關之資訊、諮詢、交易建議及匯款等服務，告訴人等乃先後四次匯款至迪菲仕公司於美國銀行所設之帳戶作為保證金，並授權迪菲仕公司代為下單操作包括歐元、美元等外幣保證金交易，迪菲仕公司並依約收取佣金及手續費，被告等人亦從中抽取每個月投資總額百分之零點五佣金等情，因認被告等所為係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（原判決正本第二頁至第三頁，第六頁）。但原判決於理由欄一、⑵說明：「被告于萍、乙○○、丙○○三人各以迪菲仕公司在臺分公司之副總經理、經理、客服部人員名義，解說並招攬告訴人卓清龍、褚寶珠參加迪菲仕公司外幣保證金交易，提供相關資訊、諮詢、交易建議、匯款等服務， 嗣卓清龍 、褚寶珠乃依其等指示匯款至迪菲仕公司帳戶，並授權迪菲仕公司代為下單操作外幣保證金交易等情，業經告訴人卓清龍、褚寶珠於偵審中指訴綦詳……參以被告丙○○有對告訴人褚寶珠稱其為迪菲仕公司在臺操作期貨交易的第一把交椅，且告訴人等之資金亦是由丙○○操作，此經告訴人褚寶珠於原審法院（指第一審）審理時指訴綦詳」（原判決正本第五頁至第六頁）。依上，告訴人等究係授權迪菲仕公司為外幣保證金交易行為？抑交由丙○○操作外幣保證金交易？褚寶珠之指訴似前後不一，原判決未說明其取捨之理由，竟全部併予採納，致其理由前後論述、事實認定與理由說明，均有矛盾，已有違誤，且依首開說明，此與被告等係經營「期貨顧問事業」或「期貨經理事業」有關，原審未予究明，遽行判決亦有可議。又原判決既認被告等係以迪菲仕公司在臺分公司人員自居，則被告等是否係與迪菲仕公司人員有共同經營外幣保證金交易之犯意聯絡及行為分擔，事實不明，本院自亦無從為適用法律當否之判斷。二、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決於理由欄二、⑵引用共同被告乙○○於檢察官偵查中之供述作為丙○○參與本件犯行之證據（原判決正本第六頁），但第一審及原審均未依上開規定適用人證之調查程序，俾使乙○○立於證人之地位而為陳述，致丙○○不能行使正當詰問權，其所踐行之訴訟程序及採證均難謂適法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月四日
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