裁判字號：臺灣臺北地方法院105年金簡字第18號刑事判決
裁判日期：民國105年09月07日
裁判案由：銀行法
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決105年度金簡字第18號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蘇潔瑩選任辯護人許啟龍律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2818號），嗣於本院準備程序中，被告自白犯罪，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡易判決處刑程序，逕以簡易判決如下：
主文蘇潔瑩共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年。緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據，除證據部分補充：被告蘇潔瑩於本院準備程序中為認罪之表示（見本院金訴卷第144頁反面）外，其餘均引用檢察官起訴書、補充理由書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不
得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪。
㈢共同正犯：銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者
，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照）。本案「鑫天地公司」既非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。「鑫天地公司」既係法人，依該法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人，而被告及另案被告 李秀美 （業經臺灣高等法院以103年度金上訴字第8號判決判處有期徒刑4年確定），雖非鑫天地公司之負責人，然其等與有上開身分之另案被告 王雅立 （業經臺灣高等法院以103年度金上訴字第8號判決判處有期徒刑4年8月確定）就該部分犯罪事實，共同實行上開違反銀行法之犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項前段之規定，亦應論以共同正犯。至於就「康勝聯誼會」、「快樂俱樂部」之犯罪事實部分，被告與另案被告王雅立、李秀美，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈣又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。被告與另案被告王雅立、李秀美等人先後多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，雖分別使用上揭「康勝聯誼會」、「鑫天地公司」、「快樂俱樂部」等法人或非法人名義，但均係在臺北市○○區○○路○○號9樓同一地點所為，以該等名義分別收受之「會員」，以及收受之「時間」，亦有重疊（詳見起訴書附表四所示），故應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係，論以一銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪即為已足（最高法院105年度台上字第111號判決意旨參照）。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）。經查，本案以「康勝聯誼會」、「鑫天地公司」、「快樂俱樂部」非法吸金之主導策劃及實際運作者乃另案被告王雅立、李秀美，被告僅係以月薪新臺幣（下同）3萬元受雇於另案被告王雅立、李秀美，並依另案被告王雅立、李秀美之指示，收取會員所交付之款項，或依另案被告王雅立之指示，將另案被告王雅立交付其之紅利、金錢發放與至臺北市○○區○○路○○號9樓領取款項之會員，並將會員繳款資料繕打登錄電腦以製作會員繳款明細表。又如起訴書附表所示會員所繳納之投資款項均是由另案被告王雅立統籌運用，並無證據證明被告有因此獲得任何額外之佣金、報酬或不法利益，足見被告就犯罪參與程度及惡性而論，顯較真正具有主導權之另案被告王雅立、李秀美為輕，且被告及其家人亦因陸續投資本案由另案被告王雅立、李秀美主導之吸金方案而受有將近約90萬元之非微損害（詳如起訴書附表四編號1至3所示）。而銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪所規定之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣1,000萬元以上2億元以下之罪」，審酌其上開犯罪情狀，認倘處以最低法定刑3年有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷
可參，素行良好；犯後於本院中坦承犯行，態度尚佳，雖被告有收取會員款項及發放現金、紅利與會員而參與本案犯罪構成要件行為之實行，然並非本案非法吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，僅係受雇聽從本案非法吸金之主導者即另案被告王雅立、李秀美之指示而為，亦無證據證明被告有因此獲得任何不法利益，是其惡性及犯罪參與程度均顯較另案被告王雅立、李秀美輕微，且被告與其家人亦因陸續投資本案吸金方案而受有將近約90萬元之非微損害，兼衡其高職畢業之智識程度、目前月收入約1、2萬元，需扶養在學子女及患有鼻咽癌而無法工作之配偶，此有診斷證明書1紙在卷可參（見本院金訴卷第83頁），家境清寒、生活困頓，乃未列冊之清寒貧戶，有桃園市龜山區陸光里辦公處證明書1紙附卷可參（見本院金訴卷第151頁）等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1年6月，堪屬適當，爰量處如主文所示之刑。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，而罹刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，檢察官亦同意予被告自新之機會。又其非本案犯罪之規劃、主導者，惡性及犯罪情節均較輕微，且其本身及家人亦有投資本案吸金方案而受有非微損失，亦無證據證明被告有因此獲得任何不法利益，應認被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕。本院因認前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。惟為督促被告明瞭所為造成之損害、培養正確法治觀念，確實能戒慎行止，預防再犯，並斟酌其所擔任分工角色，暨考量其現況，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，遂併諭知被告於緩刑期內付保護管束，及命被告為如主文所示之義務勞務，以勵自新兼收警惕之效。
三、沒收與否之說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈢銀行法關於沒收部分於銀行法第136-1條規定：「犯本法之
罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該規定係於93年2月4日新增公布施行，考其立法理由：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條規定，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」雖未因應此次刑法沒收修正而修正，惟審酌該條沒收規定制定之立法理由與原貪污治罪條例第10條沒收規定制定之理由相同，而貪污治罪條例第10條規定，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。是為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，回歸刑法沒收章及刑事訴訟法關於保全扣押之規定，是本案沒收適用105年7月1日修正施行之相關規定。
㈣按105年7月1日修正施行之刑法（以下逕稱刑法）第38條之1
第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。尤以集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得每每分配懸殊。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑責，違反罪刑法定原則、個人責任原則及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋重在填埔損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人所分得之數額為之（最高法院104年度台上字第3144、3146號裁判意旨參照）。
㈤經查：遍查全卷並無任何事證足以認定被告有因參與本案非
銀行經營收受存款業務犯罪行為之實行，而獲得任何額外之報酬、佣金或不法利益，且被告於本院時亦供述：另案被告王雅立、李秀美以月薪3萬元雇用其負責之工作是處理公司之總務及零用金會計帳，至於其收取會員所交付之款項，或將紅利、現金發放給至臺北市○○區○○路○○號9樓領取款項之會員，另將會員繳款資料繕打登錄電腦以製作會員繳款明細表，均是另案被告王雅立、李秀美額外指示其所為，就此部分其並無額外獲得酬勞等語，是尚難認被告每月所領取之3萬元薪資與其所犯之本案犯行間有直接之關聯。從而，本案既無證據證明被告有因本案犯罪分有任何不法所得，自無從依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，銀行法第29條、29條之1、第125條第1項前段，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、按被告自白犯罪，在審判中得向法院表示願受科刑之範圍，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑，檢察官並即以被告之表示為基礎，向法院求刑者，不得上訴，刑事訴訟法第451條之1第2項、第455條之1第2項定有明文。本案被告於本院中自白犯罪，並向檢察官表示願受科刑之範圍，檢察官亦以被告之表示為基礎，向本院求刑（見本院金訴字卷第145頁），是檢察官及被告均不得上訴。
中華民國105年9月7日
刑事第十九庭法官謝昀璉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程于恬中華民國105年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。