臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2160號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2160號刑事判決

裁判日期：民國95年12月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2160號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3199號中華民國95年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6142號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國83、84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5月及本院分別判處有期徒刑7月、5年4月，並經合併定應執行刑為6年2月確定，於87年8月20日縮短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤銷應執行殘刑2年7月5日，於89年5月26日入監執行，甫於91年10月9日縮短刑期執行完畢。另其於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第108號裁定令入強制戒治處所強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年5月26日強制戒治執行完畢釋放後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2月23日以90年度戒毒偵字第256號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內，迭於92年、93間因施用第一級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院分別以92年度訴字第2033號、92年度易字第2370號、94年度訴字第243號判決各判處有期徒刑1年、6月、10月確定在案。詎其仍不知悔改，並戒絕毒癮，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月1日晚間10時30分許，在其位在高雄市○○區○○里○○○路○○○巷○○號住處房間內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月2日上午6時15分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷「一樂幼稚園」後方巷子內，因行跡可疑為警攔檢盤查，當場扣得第一級毒品海洛因34小包（合計淨重2.4公克，空包裝總重8.28公克，純度33.88％，純質淨重0.81公克），並採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上揭犯行於警詢、原審及本院審理時均供承不諱，且被告於95年7月2日6時許為員警所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年7月10日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局鼓山分局95年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼－姓名對照登記表各1份（警卷第26、27頁）附卷可稽。又扣案白色粉末34包，均含有第一級毒品海洛因成分，亦有卷附法務部調查局95年8月1日調科壹字第22002380900號鑑定書
1紙在卷可憑（原審卷第32頁），此外復有高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品目錄表、扣押物品收據各1紙及扣案毒品照片1幀（警卷第15、21頁）附卷足憑，堪認確係第一級毒品洛因無訛。是被告之自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、第按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定可資參照）。本件被告前經觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第108號裁定令入強制戒治處所強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年5月26日強制戒治執行完畢釋放後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年2月23日以90年度戒毒偵字第256號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內，於92年、93年間因施用第一級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院分別以92年度訴字第2033號、92年度易字第2370號、94年度訴字第243號判決各判處有期徒刑1年、6月、10月確定在案，有上開不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1件在卷可參，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用第一級毒品案件分別經臺灣高雄地方法院判處上開徒刑確定，則本件施用毒品罪雖係在前開強制戒治執行完畢釋放5年後所犯，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於83、84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5月及本院分別判處有期徒刑7月、5年4月，並經合併定應執行刑為6月2月確定，於87年8月20日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷執行殘刑2年7月5日，於89年5月26日入監執行，並於91年10月9日縮短刑期執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未能戒除其毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念被告於犯罪後已坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年。並敘明扣案之粉末34包（合計淨重2.4公克，空包裝總重8.28公克，純度33.88％，純質淨重0.81公克），經鑑定結果含有海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因之包裝袋34只，其內均含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴，未具上訴理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國095年12月29日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。