裁判字號：臺灣高等法院94年醫上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決94年度醫上訴字第4號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人余枝雄律師被告乙○○上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度醫訴字第2號，中華民國94年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第845號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告 王恭良 係為醫師（已於民國91年10月30日死亡，業經原審判決公訴不受理確定），於90年5月間，在臺北縣三重市○○路○段○○號開設重生診所，竟雇用無醫師或護理執照之被告甲○○、乙○○分別為主任及助理護士並為注射等之醫療行為，三人均為從事業務上之人；因被害人 楊家銘 染有毒癮而於90年8月8日，為戒除毒癮而至重生診所住院治療；然楊家銘於次日即同年月9日中午12時35分許，切結為外出，於同日下午13時55分許，行經同市○○路○段○○號前，經臺北縣政府警察局三重分局厚德派出所（下稱厚德派出所）之員警丙○○、 廖培志 （以上二人經檢察官另為不起訴處分）發現行跡有異而為盤查，楊家銘為提出身分證而取出皮包時，經警發現皮包內有注射針筒而認楊家銘有施用毒品之嫌，即帶回厚德派出所偵查，但於同日下午14時30分許，正欲訊問筆錄時，楊家銘毒癮發作，楊家銘向丙○○、廖培志稱：其在重生診所為戒毒之治療，請該診所派人到派出所等語，廖培志及丙○○即至重生診所為通知；王恭良得知後，明知被告甲○○、乙○○均未具醫師資格，不得擅自執行醫療業務，三人竟起由被告甲○○、乙○○為醫療業務之犯意聯絡，且同時應注意且能注意，未具醫師資格為治療行為有致人於死之虞，竟均疏未注意，而由王恭良指示被告甲○○、乙○○前往厚德派出所對楊家銘為治療，被告乙○○、甲○○乃先後於同日下午15時許、15時40分許，在厚德派出所對楊家銘為施打點滴之工作，施打完成後，被告甲○○告知員警所施打之針劑係解毒劑，患者會慢慢清醒等語後，即於同日下午16時許離去；員警至該日下午17時許見楊家銘並未好轉，乃通知救護車將楊家銘送縣立三重醫院為救治，但楊家銘仍於同日下午20時31分許，因使用嗎啡、可待因、安非他命而抑制中樞神經系統導致肺水腫致死，因認被告甲○○、乙○○均涉犯刑法第276條第2項、醫師法第28條第1項前段罪嫌。
二、按91年1月16日修正前之醫師法第28條第1項規定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。四、臨時施行急救者」（而修正後之醫師法第28條規定《同條第2項刪除》『未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救』）。而所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，而醫療行為者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方，或用藥等行為的全部或一部的總稱。又護理人員法第2條規定「本法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第24條規定「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、同法第37條規定「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新臺幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。但在護理人員指導下實習之高級護理職業以上學校之學生或畢業生，不在此限」，而依行政院衛生署於90年3月12日修正頒布之護理人員法第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍包含輔助施行侵入性治療、處置等。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；再認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀同院40年度台上字第86號判例意旨自明。
四、訊據被告甲○○、乙○○固承認沒有醫師或護理執照，及於上揭時間至厚德派出所探視重生診所之病人楊家銘等事實，惟均否認有何業務過失致死及違反醫師法犯行，被告甲○○、乙○○均辯稱是醫師派我們去的等語。經查：
㈠被害人楊家銘於90年8月9日（原審判決誤植為8月7日，應予
補正）因涉違反毒品危害防制條例案件，經警查獲後在厚德派出所製作筆錄時，楊家銘因毒癮發作，經員警丙○○、廖培志應楊家銘之要求至其平日戒除毒癮之厚德派出所請求救治之事實，業據證人即員警丙○○於原審（詳見原審卷第79至89頁）及本院審理時結證明確（詳見本院卷第57至60頁），並有員警丙○○、廖培志所製作之報告書附卷（見相字卷第14頁）可按。再警員丙○○於原審證稱：被告甲○○、乙○○確有於上揭時間，在厚德派出所為楊家銘施打點滴等語（詳見原審卷第81頁）。又楊家銘於90年8月8日至重生診所就醫時，該診所有對楊家銘開Tramal之處方藥，此有該診所之管制藥品專用處方箋在卷可憑（見相字卷第9頁）。
㈡法務部法醫研究所就本件被害人楊家銘解剖鑑定經過就毒物
系統分析，楊家銘血液、膽汁、尿液皆發現含嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命、酒精、急救用藥Liaocaine及抗憂鬱劑Amitriptyline、血液、膽汁、尿液及點滴瓶皆發現含解毒劑Tramadol（Tramal）、死者注射針筒中發現含海洛因（同嗎啡）及可待因成分；鑑定結果認楊家銘係因使用嗎啡、可待因、安非他命而抑制中樞神經系統導致肺水腫致死，此有該所（）法醫所醫鑑字第1019號鑑定書在卷可參（見相字卷第38至44頁）。再原審就「病患因施打嗎啡、可待因及吸食安非他命致急性中毒情形下，醫療慣例上應如何為病患救治？是否使用Tramadol以為其治療藥劑？依前開鑑定書，死者楊家銘於解剖時，體內血液、膽汁、尿液均發現有Tramadol，則其體內Tramadol之含量為何？請予定量。在法醫毒物學理中，人體內所含Tramadol至何濃度會導致急性中毒？依前開鑑定書中所載『對死亡之看法』，認定死者楊家銘『有施打嗎啡及可待因禁藥，並有吸食安非他命，其中嗎啡之量在致命濃度範圍』，則所稱嗎啡之致命濃度為何？凡人施用嗎啡至所稱之致命濃度者，是否均導致死亡結果？死者楊家銘體內所含有之Tramadol，是否足以與其體內原本含有之嗎啡、可待因、安非他命禁藥加成，而生抑制中樞神經系統、導致肺水腫之結果？」再函詢法務部法醫研究所，該所回覆「⑴嗎啡中毒的治療是使用各種解毒劑及支持療法，包括監測呼吸及心肺循環狀態、有抽搐時給氧及抗癲癇劑、輸液及升壓劑使血壓恢復正常、中樞神經及呼吸的抑制以naloxone等對抗。⑵Tramadol是類似嗎啡之鴉片類止痛劑，但對呼吸的作用及毒性較低，所以有時也被當作維持性慢慢減毒之治療藥劑使用。死者楊家銘於解剖時所取體液含有Tramadol，未做定量係因它是管制藥品，當時無標準品可供比較。目前對於何種濃度會急性中毒尚無定論。⑶嗎啡之致命血液濃度為0.05至4ug/mL，楊家銘解部之血液嗎啡濃度為
0.95ug/mL，是在致命濃度範圍內，在此濃度內，有各人的差異存在，但多數人會致死。⑷嗎啡、可待因、安非他命本身各自單獨皆可影響中樞神經系統，造成肺水腫，加上Tramadol是有可能出現加成作用。」，有此該所93年11月10日法醫理字第0930003577號函附卷可參（見原審卷第110至111頁）。
㈢王恭良於警詢時供述「（問：警方於90年8月9日13時55分在
三重市○○路○段○○號前查獲楊家銘施打毒品，經帶回派出所偵辦時，犯嫌楊家銘毒癮發作，要求警方前往三重市○○路○段○○號重生診所通知醫師前來救護，是否實在？）是的」、「（問：診所是派何人前往派出所救護？）我派護士乙○○及甲○○前往派出所實施救護」、「（問：該處分是由何人開立？）我本人開立的」、「（問：該藥為你所開立是作何用途？）解毒的」等語（詳見相字卷第四頁反面）；於偵查中供稱「（問：你有指示乙○○及甲○○帶點滴到派出所治療楊家銘？）警方到我們診所通知要救治楊家銘，而乙○○有帶警員到我辦公室，我有叫乙○○及甲○○到派出所」、「（問：乙○○及甲○○所帶的點滴是你指示？）點滴的處方是我開」、「（問：乙○○及甲○○在做何工作？）他們二人無護士資格，但他們在做護士工作」等語（詳見相字卷第28頁）。
㈣被告甲○○於警詢時供述「（問：你對楊家銘施打何種藥物
救護？）我是施打嗎啡跟安非他命之解毒劑」、「（問：楊家銘救護時之點滴經你指認是否為當時你所施打之點滴？）是我所施打點滴無誤」、「（問：你不知道該員因何病發作，為何會對他施打解毒劑？）因他有外出，警方亦查到針筒，施打何種藥物，我不清楚，因楊家銘至診所戒治嗎啡、安非他命毒癮，所以由醫師開立配方叫我拿來」、「（問：該配方由何位醫師所開立？）是由王恭良醫師所開立」等語（詳見相字卷第6頁反面、第7頁）；於偵查中供稱「警方到我們診所時我未在診所，是他們到後來沒多久我才到診所，我是由王恭良醫師告訴我，才得知楊家銘的事件，而我有向警方說施打點滴後病人約十分鐘後病人會慢慢清醒」、「（問：你有帶點滴到派出所？）我有請示王醫師再帶到派出所，約在三點四十分到，而第一瓶點滴已打完，而第二瓶點滴是我接上去的，我約在下午四點離開派出所」等語（詳見相字卷第27頁反面、第28頁）。
㈤被告乙○○於警詢中供述「（問：你替楊家銘施打何種藥物
救護？）我替他施打一般毒品排毒劑，是嗎啡、安非他命、海洛因的毒品解排毒劑」、「（問：該點滴之配方由何位醫師開立？）是由本院王恭良醫師所開立」、「（問：你無護士及藥劑師執業執照，為何會幫楊家銘施打點滴進行救護？）經警方人員通知後，由院內王恭良醫師指示前往進行救護」等語（詳見相字卷第21頁）；於偵查中供稱「（問：你去派出所為楊家銘打點滴是王恭良醫師示？）是」、「（問：你替楊家銘打的點滴是他在診所內未打完的點滴？）是，但第二瓶點滴不是我打的，是甲○○打的」等語（詳見相字卷第27頁反面）。
㈥綜上，依被告甲○○、乙○○及王恭良三人上揭於警、偵訊
之供述，並參酌證人丙○○上揭於原審之證述，足認被告甲○○、乙○○確有於上揭時、地為病患楊家銘施打點滴之行為。再依被告甲○○、乙○○及王恭良三人上揭於警、偵訊之供述，並參酌上開管制藥品專用處方箋上所載之管制藥品名稱為Tramal暨上揭鑑定書所載被害人楊家銘之血液、膽汁、尿液及點滴瓶皆發現含解毒劑Tramadol（Tramal），準此可認王恭良為楊家銘所開立之解毒劑處方即為Tramadol無誤。又王恭良醫師雖未到派出所之現場看診，但依被告甲○○、乙○○及王恭良三人前揭供述，可見王恭良醫師係依據病患楊家銘之前之症狀，指示被告甲○○、乙○○前往施打針劑，是本件執行醫療業務即為病患楊家銘施以治療開立處方用藥之人係重生診所之醫師王恭良，而被告甲○○、乙○○雖未具合法護理人員資格，卻在醫師王恭良指示下，持醫師王恭良所開立之處方為病患楊家銘施打針劑，其所為應屬未取得護理人員資格，而執行護理人員業務，亦即執行護理人員業務之一之輔助施行侵入性處置之醫療輔助行為，而非醫師法第28條所謂之執行醫療業務行為，自不得以該罪相繩，僅得依護理人員法第37條前段之規定，科以罰鍰之處分。另被告甲○○、乙○○未具合法護理人員資格，而在醫師王恭良之指示下，執行本件輔助施行侵入性處置（即施打含Tramadol解毒劑之點滴藥劑）之醫療輔助行為，其等所施打之藥劑處方既係由醫師王恭良所開立，其等均僅居於從事醫療輔助行為之護理人員業務之地位，其等既非開立處方之醫師，則就該施打藥劑之成份、功效、對人體會產何副作用等，自無從知悉，即無何能注意而不注意該藥劑可能會與嗎啡、可待因、安非他命產生加成作，影響中樞神經系統，造成肺水腫之情事，從而，縱病患楊家銘因被告甲○○、乙○○二人依照醫師王恭良之指示施打含Tramadol解毒劑而導致死亡，其二人就楊家銘之死亡結果亦無何過失可言。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所訴之犯行，是被告甲○○、乙○○二人被訴之犯罪事實，要屬不能證明。
五、原審以不能證明被告甲○○、乙○○二人犯罪，而諭知被告二人無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年7月21日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國94年7月22日