裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第470號民事判決
裁判日期：民國98年12月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第470號原告甲○○訴訟代理人 鄭晃奇 律師複代理人己○○被告台灣中小企業銀行股份有限公司苗栗分公司法定代理人丁○○訴訟代理人庚○○上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國九十八年十二月十八日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）緣訴外人震亞實業有限公司（以下簡稱為訴外人震亞公司）於民國96年8月22日向被告貸款新臺幣（下同）400萬元，由原告擔任該筆借款連帶保證人。為順應被告同意貸款之條件，原告同時提供所有坐落新竹縣竹北市○○○段水坑口小段1-13地號土地所有權全部為訴外人震亞公司設定最高限額960萬元抵押權予被告，以為擔保。然原告同意設定最高限額抵押權之時，並未知悉訴外人震亞公司事前已向被告借款而未清償完畢，被告亦未告知。是原告就系爭最高限額抵押權擔保範圍之認知，係以抵押權設定時及其後由訴外人震亞公司借款所生之債權為限，不包含訴外人震亞公司過去所負現在尚未清償部分。
（二）按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。」民法第247條之1第2款訂有明文。查被告提供與原告簽立之抵押權設定契約書，為其預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約，其所附其他特約事項中雖有註明最高限額抵押權之擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」部分，係以括號標註，非列於本文，亦無特別標示提請原告注意，復無依法提供契約審閱期。且被告亦無特別向原告闡述其意義及告知已有債存在而徵詢原告同意，顯屬加重原告責任之不公平條款。顯見本件系爭最高限額抵押權之設定契約，就系爭最高限額抵押權擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之特別約定，依訂約時之情形判斷，屬對原告加重責任而顯失公平之預定條款，應屬無效。
（三）次查，系爭最高限額抵押權設定後所發生之擔保債權，僅有96年8月22日訴外人震亞公司向被告貸款之400萬元，目前已清償剩餘2,222,224元，此應為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，逾越上開數額部分，即非受抵押權之擔保效力所及。然原告於先前欲向被告清償抵押債務，並請求塗銷系爭最高限額抵押權登記時，被告即主張系爭最高限額抵押債權包含訴外人震亞公司於設定前所借款，總債務為7,542,212元，要求一併清償始同意塗銷抵押權登記，而生爭執。又本件系爭最高限額抵押權因原告及訴外人震亞公司已發函向被告表明不再向其繼續借款，依民法第881條之12第3款之規定，系爭最高限額抵押權因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅，擔保債權數額已確定不再發生。因此，本件系爭最高限額抵押權之擔保債權即應限於2,222,224元內。
（四）兩造對於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍是否包含訴外人震亞公司於抵押權設定前所發生而尚未清償之借款債務有所爭執，此攸關原告所提供抵押物之負擔範圍，即有受確認判決之法律上利益，原告自得提起本件確認之訴。
（五）對被告抗辯之陳述：㈠原告於本件系爭最高限額抵押權設定之初確實不知訴外人
震亞公司先前已向被告貸款而負有債務。原告係於98年2月間收到被告要求原告依連帶保證人身分清償訴外人震亞公司貸款債務之信函，乃前往被告營業所瞭解訴外人震亞公司債務情形，始知訴外人震亞公司全部之貸款次數及金額，當時原告即向被告表明訴外人震亞公司於本件系爭最高限額抵押權設定前之債務，原告不知悉，不在原告同意抵押權擔保範圍內，然被告並未能接受，屢經溝通無效，原告始提起本件訴訟。且被告於系爭最高限額抵押權設定之初確實未向原告說明擔保範圍包含訴外人震亞公司過去之債務，是原告自簽立本件抵押權設定契約時，係不知悉有不公平條款及違反原告本意之事實，而未能提出反對意見，非默認接受不公平條款而未加以反對。
㈡被告訴訟代理人陳稱：「金融機構授信流程如果提供設定
抵押物給本行的時候，本行都只用同一種契約書，沒有其他形式，內容就如同被告答辯所提出之抵押權設定契約書及其他特約事項，內容都是關於設定最高限額抵押權之範圍與規範，只有客戶同意此種方式，被告才會承辦此業務」，足證被告所預擬之抵押權設定契約書及特約事項，確為定型化契約，應受民法第247條之1及消費者保護法相關規定之拘束，而決定其約定條款有無顯失公平而屬無效之情形。
㈢系爭不動產設定契約之特約事項中，約定抵押權擔保範圍
「包含過去所負現在尚未清償」之債務，為「不公平條款」，應屬無效：⑴原告於本件借款關係為保證人，非借款人，依通常情形，原告之保證責任當限於訴外人震亞公司96年借款當時之借款金額，不及於先前已借而尚未清償之部分。蓋訴外人震亞公司於96年前與被告之借貸關係，原告並未涉入其中，不可能承諾為借貸保證人。則被告利用原告於96年間就訴外人震亞公司之新借債務同意提供不動產設定抵押為擔保時，以制式之定型化契約條款，強迫原告所提出之不動產擔保品，溯及擔保訴外人震亞公司於96年前已屆尚未清償之借貸債務，明顯係加重原告之擔保責任，且僅有利被告單方，違反平等互惠原則。故依據民法第247條之1第2款及消費者保護法第12條第2項第1款，對原告顯失公平，當屬無效之約定。
⑵再原告並非訴外人震亞公司之股東，亦未於訴外人震亞公
司擔任職務，僅單純應訴外人即原告之女乙○○之請託而提供不動產為訴外人震亞公司之貸款設定抵押擔保。又原告對訴外人震亞公司先前是否有無向被告借貸而未清償並不知悉，僅同意擔保96年該次借款之400萬元金額。原告並未曾至被告辦公處所洽談貸款事宜，而係由被告派員至原告住所辦理對保，隨即簽署不動產設定抵押契約書。上開情節，業經證人丙○○證述屬實，且被告亦坦承於徵信過程中，並未查得原告與訴外人震亞公司有何關連，僅係與證人丙○○為朋友關係。則被告於抵押權設定契約之特約事項中要求原告所提供之不動產擔保範圍包含訴外人震亞公司於96年以前已借而未清償之部分（包含過去所負現在尚未清償），應當誠實告知訴外人震亞公司就該部分有無債務存在及債務金額若干，並讓原告有合理期間審閱及考慮是否同意仍提供不動產設定抵押擔保。然被告就此部分非但未提供充分之資訊告知，有違誠信原則，而失公平；又未給予合理期間審閱契約條款，亦屬侵害消費者之權益。故依消費者保護法第11條之1第2項、第12條第1項規定，系爭不動產抵押設定契約之特別約定事項中所註記「包含過去所負現在尚未清償」部分，應無效力，被告不得主張該部份之債權同受抵押權效力所及。
（六）綜上，爰聲明請求：㈠確認原告所有坐落新竹縣竹北市○○○段水坑口小段1-13
地號土地，以被告為抵押權利人所設定之9,600,000元最高限額抵押權，所擔保之債權逾越2,222,224元以上之部分不存在。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）訴外人震亞公司自94年9月起至96年8月間分別邀同訴外人丙○○、戊○○、 徐貴珠 及原告為連帶保證人，向被告辦理貸款共計5筆。嗣後，訴外人震亞公司因未依約繳款，其債務視為到期，經被告向台灣苗栗地方法院聲請對所有借保人核發支付命令，並於98年5月20日確定，截至98年6月18日止，訴外人震亞公司尚欠被告債權本金7,542,212元及利息、違約金。
（二）按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院84年台上字第1967號判例、76年度第6次民事庭會議決定㈠參照）。查本件最高限額抵押權之登記係以抵押權設定契約書為附件，其上並載明尚有「其他特約事項」為其附件，依據前開見解，本件特約事項之內容，自應為抵押權效力所及。
（三）又依民法第888條之1第1、2項之規定「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」參照其修正理由三：「一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權．．．自不待言」。故本件最高限額抵押權設定時，訴外人震亞公司所有存在之借款當屬所擔保之債權，此為最高限額抵押權之特性，無關民法第247條之1「不公平條款」無效之問題，且本件抵押權設定金額高達960萬元，土地登記謄本他項權利部關於債務人及債務額比例記載：甲○○、震亞實業有限公司，更可證明系爭抵押權擔保之範圍包括設定時訴外人震亞公司於本行即被告存在之借款。
（四）另「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」（參最高法院86年台上891號判決意旨）。本件抵押權所擔保債權之範圍包括設定時訴外人震亞公司於本行即被告存在之借款，原告主張本件抵押權僅擔保其任連帶保證人金額400萬元之借款，自應由原告負舉證責任。
（五）綜上，爰聲明請求：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠原告提供其所有坐落新竹縣竹北市○○○段水坑口小段1-
13地號之系爭土地設定本件最高限額抵押權予被告前，訴外人震亞公司已分別邀同另訴外人丙○○、戊○○、徐貴珠為連帶保證人，先後各向被告貸款300萬元、100萬元、250萬元、800萬元，嗣均於98年1月間起即未依約繳納分期款，而喪失期限利益，所有債務均視為全部到期，尚積欠被告本金各1,113,380元、371,127元、165,091元、3,670,390元（合計共5,319,988元）及約定之利息、違約金。（參被證1臺灣苗栗地方法院98年度司促字第2481號支付命令、支付命令聲請狀暨支付命令確定證明書影本）。㈡訴外人震亞公司於96年8月22日邀同另訴外人丙○○、戊
○○及原告為連帶保證人簽立借款期間自96年8月28日起至99年8月28日、借款金額400萬元之借據，向被告借貸400萬元，嗣訴外人震亞公司自97年12月28日起即未依約繳納分期款，而喪失期限利益，所有債務視為全部到期，尚積欠被告本金2,222,224元及約定之利息、違約金。（參原證1借據及被證1臺灣苗栗地方法院98年度司促字第2481號支付命令、支付命令聲請狀暨支付命令確定證明書影本）。
㈢原告為擔保訴外人震亞公司對被告之債務，於96年8月24
日提供其所有之系爭土地所有權全部予被告設定最高限額960萬元抵押權。依系爭最高限額抵押權設定契約書及系爭土地他項權利部所載，系爭最高限額抵押權擔保之債權總金額為960萬元，抵押權存續期間為自96年8月24日起至146年8月23日止，清償日期為依照各個債務契約之約定，債務人及債務額比例為原告及訴外人震亞公司，其他約定事項為如附件其他特約事項所載。又上開附件之其他特約事項確載明：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人所負之債務，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人，本抵押物之擔保範圍如下：（擔保物提供人及債務人簽章）㈠為擔保債務人在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款．．．並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償」。（參原證2-4系爭土地登記簿謄本、土地抵押權設定契約書暨其他特約事項影本）。
㈣原告提供其所有之系爭土地所有權全部設定系爭最高限額
抵押權予被告前，亦曾以其所有之系爭土地所有權全部先於85年12月26日設定最高限額72萬元抵押權予第三人新竹縣竹北市農會，設定抵押權存續期間為自85年12月20日起至115年12月19日止，清償日期為依照各個債務契約所約定，債務人為原告及第三人 田桂琳 ，其他約定事項為如附件；又於94年1月10日再設定第2順位最高限額36萬元抵押權予第三人新竹縣竹北市農會，設定抵押權存續期間為自94年1月6日起至124年1月5日止，清償日期亦為依照各個債務契約所約定，債務人為原告，其他約定事項包括「其他未約定事項悉依各個債務契約及約定書辦理」。又上開設定之第2順位最高限額抵押權其他約定事項農業發展基金貸款約定書第2條亦載明：「本契約書所稱一切債務，係指立約人過去、現在及將來．．．所負之借款．．．並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」。（參新竹縣竹北地政事務所98年11月6日北地所登美字第0980006137號函檢送之最高限額抵押權設定資料及竹北市農會98年12月4日北農信字第0980020574號函檢送之農業發展基金貸款約定書）。
㈤嗣原告於96年8月22日清償對第三人新竹縣竹北市農會之
上開2筆抵押債務，經第三人新竹縣竹北市農會於96年8月22日出具抵押權塗銷同意書後，即委由第三人即代書辛○○於96年8月24日下午2時28分向新竹縣竹北地政事務所辦理塗銷上開第三人新竹縣竹北市農會設定之2筆最高限額抵押權登記；並同時（即同日96年8月24日下午2時28分）委由第三人即代書辛○○向新竹縣竹北地政事務所辦理設定系爭最高限額抵押權予被告。（參新竹縣竹北地政事務所98年11月6日北地所登美字第0980006137號函檢送之塗銷、設定最高限額抵押權登記資料）。
㈥原告及訴外人震亞公司於98年6月9日以台中法院郵局第16
50號存證信函通知被告終止借貸關係。（參原證4存證信函影本）。
㈦兩造所訂立之抵押權設定契約書及其他特約事項，係被告所預擬之定型化契約。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠兩造所訂立系爭最高限額抵押權契約關於擔保之範圍「包
含過去所負現在尚未清償之債務」之約定部分，有無消費者保護法之適用？是否違反消費者保護法第11條之1第2項、第12條第1項之規定，應屬無效？㈡兩造所訂立系爭最高限額抵押權契約關於擔保之範圍「包
含過去所負現在尚未清償之債務」之約定部分，是否為民法第247條之1第2款所指之「不公平條款」而無效：
（三）得心證之理由：㈠兩造所訂立系爭最高限額抵押權契約關於擔保之範圍「包
含過去所負現在尚未清償之債務」之約定部分，並無消費者保護法之適用，故無是否違反消費者保護法第11條之1第2項、第12條第1項之問題：
⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。消費者保護法第11條之1第1項、第2項及同法第12條第1項、第2項第1款固定有明文。惟消費者保護法所規範之定型化契約是否為無效認定，仍應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平（消費者保護法施行細則第13條參照）；又定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形者。消費者保護法施行細則第14條亦有明示。揆諸上開規定，消費者保護法所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約。然基於契約自由原則，此等契約條款，原則上應均屬有效，當事人雙方理應均受拘束，惟僅在企業經營者濫用締約優勢地位，以違反誠信原則，對消費者以顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始應認為無效。故基於契約自由原則，法院對當事人意思合致之契約內容原則上即應予尊重，此亦可由消費者保護法第12條、同法施行細則第13條、第14條均以該約款對消費者「顯」失公平、消費者負擔「顯」不相當、「顯」有不利於消費者等為約款無效之要件即明，是以倘該契約約款尚未達「顯」不公平、不相當之狀況，法律上均應承認其效力，縱該契約係以定型化約款之形式為之，亦與一般私法行為無異，原則上應認屬有效，而僅於有法定情形始例外無效，評價上尚無二致。是若僅因契約係以定型化約款之方式為之，即由法院就約款內容之對價關係嚴加審核，一旦不能認定雙方之給付義務客觀價值完全相等，即逕予宣告無效，即顯然過度干預上開法律所容許之契約自由範圍，亦與民法之基本精神不符。據此，所謂定型化契約應受 衡平 原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。而保證人既係擔保他人間之債務清償責任，自非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效（最高法院93年度台上字第710號判決要旨參照）。經查，本件原告係擔任第三人震亞公司向被告借款之連帶保證人，並提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，足堪認原告自非經濟之弱者，亦未自保證契約獲取任何利益（對價），故原告自無因經濟生活受制於被告（銀行），而不得不與被告訂立系爭最高限額抵押權契約之情形，且原告如不願接受系爭最高限額抵押權設定書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之債權之約定事項，亦可選擇不訂定系爭最高限額抵押權契約，其亦並不因此而生何不利益，故兩造間所訂立系爭最高限額抵押權設定書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之債權之約定事項，自無何違反平等互惠原則而無效可言。
⑵第按，所謂消費者，依消費者保護法第2條之立法解釋，
指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用。有最高法院90年台上字第2011號判決要旨足資參照。據此，本件兩造間所訂立系爭最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之約定事項，自亦無消費者保護法規定之適用，原告主張兩造間所訂立系爭最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之約定事項，違反消費者保護法第11條之1第1項、第12條第2項第1款之規定，依同法第11條之1第2項、第12條第1項之規定，應屬無效云云，亦無足採。
㈡兩造所訂立系爭最高限額抵押權契約關於擔保之範圍「包
含過去所負現在尚未清償之債務」之約定部分，並非民法第247條之1第2款所指之「不公平條款」而無效：
⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。民事訴訟法第247條之1第2款固定有明文。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方「所不及知」或「無磋商變更之餘地」而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。（最高法院91年台上字第2336號判決要旨參照）。再按，所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「無拒絕締約餘地」之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。「況被上訴人所提之連帶保證書為事先以打字方式印製，相關保證之權利義務，除立保證書人、主債務人及保證金額留有空白外，其餘均係已印妥之定型化契約，即上訴人於簽署該保證書時，應已知立該契約書之目的及契約之內容、條款，是上訴人於意思表示自由下為簽章，顯願受該保證契約內容之拘束。．．．又上訴人辯以本件保證債務發生之期間均不明確，不負保證之責一節，查系爭保證契約為最高限額保證，本件債務既在該保證限額範圍內，該保證又未定有期限，在上訴人未依民法第754條終止契約前，在約定範圍內之系爭債務，自應負連帶保證之責。至上訴人抗辯系爭保證為定型化契約，有不公平條款，依民法第247條之1等規定為無效云云，按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。上訴人執此抗辯保證契約顯失公平而無效，亦不可取。．．．查上訴人同意簽訂系爭連帶保證書為保證契約，且未舉證證明兩造於簽訂連帶保證書時為空白保證契約，該契約非屬『單方利益條款』，無衡平原則法理之適用，上訴人不得任指該契約顯失公平而無效，既為原審所確定之事實，則上訴人為本件連帶保證，即無違民法第72條、第247條之1．．．規定之問題」，亦有最高法院90年台上字第2011號、93年台上字第710號判決要旨足資參照。
⑵再依民法第888條之1最高限額抵押權之修正理由：「一定
法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權．．．」，最高限額抵押權擔保之範圍包括現有及將來可能發生之債權，本即為最高限額抵押權特性；又最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由「債務人」或「第三人」提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則「債務人」或「第三人」就同一基礎關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬最高限額抵押權之「特徵」，故當事人約定最高限額抵押權擔保之「範圍」包括現有及將來可能發生之債權，自難認為係加重他方當事人之責任、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，致應認為無效。況金融機構，在商業習慣上，一般均要求借款之「債務人」提供「債務人」或「第三人」所有之不動產辦理最高限額抵押權登記，以擔保「債務人」對債權人金融機構「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負一定範圍內之基礎法律關係而反覆發生債務之清償，故提供擔保之「債務人」或「第三人」已能預測在一定範圍內「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權登記擔保之效力範圍。因之，最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍之約定事項，雖屬定型化契約條款，但該其他特約事項關於擔保範圍之約定事項，就擔保一定範圍內「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，既屬最高限額抵押權之「特性」、「特徵」，即顯然並未因此加重「債務人」或「第三人」之負擔，而使「債務人」或「第三人」陷入無法預測風險之不利益，故最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權之約定事項，雖係屬定型化契約條款之約定，然難認為係加重他方當事人之責任，而於他造當事人有無法預測風險之重大不利益，自無何違反誠信或平等互惠原則，致顯失公平可言，應認為有效。
⑶經查，本件系爭最高限額抵押權設定契約確係原告依其女
乙○○之請求，而提供系爭土地供訴外人震亞公司向被告借貸之擔保，而原告之女乙○○係訴外人震亞公司之股東，出資800,000元（訴外人震亞公司資本總額為6,600,000元），且虛偽以訴外人震亞公司之員工投保勞健保等情，已據證人即原告之女乙○○到庭證述屬實（參本院98年12月18日言詞辯論筆錄），足證原告與訴外人震亞公司雖無任何關係，然原告之女乙○○與訴外人震亞公司則關係密切。此外，參以證人即原告之女乙○○同時證稱原告係將本件系爭最高限額抵押權設定契約所需之印章、所有權狀等資料交由訴外人震亞公司實際負責人戊○○委託代書辦理設定登記等情（參本院98年12月18日言詞辯論筆錄），核與證人即代書辛○○證述：「（系爭最高限額抵押權登記事項是誰委託你辦理？）震亞公司裡面的一個職員姓楊，我記得叫 楊玉郎 。（有無其他人跟你接洽？）有，震亞公司裡面的戊○○。（是誰委託你辦理？）戊○○委託我辦理，楊玉郎把資料交給我去辦。．．．（依照地政事務所登記的時間是96年8月24日，戊○○何時委託你辦理系爭最高限額抵押權登記？）前一個星期，因為必須銀行對保完成。．．．我不確定，記得是96年8月十幾日．．
．（原告本人有無跟你接觸？）沒有。（你有無電話跟原告確認過？）沒有。．．．因為這是有經過銀行核對對保的文件，所以我認為沒有問題。．．．就我所知，銀行一定對保過才會在設定契約書用印。（你的意思是楊玉郎將設定文件交給你的時候，設定契約書及相關文件上面都已經經過原告及被告銀行的用印？）是。（依照證人 黃文螢 即被告銀行職員之證述，系爭抵押權設定契約文件係先經原告用印再由被告用印之後交給震亞公司戊○○，是否可以確認震亞公司將設定抵押權契約文件交給你時確實已經經過原告及被告銀行用印？）是。（抵押權設定契約文件上面原告的用印都不是你蓋的？）是的，震亞公司把文件交給我的時候，原告的用印都已經完成。（震亞公司的用印是否也都是事先完成的，也就是是否抵押權設定契約文件所有的用印都已經完成後才交給你的？）是。．．．（有無委託你辦理塗銷抵押權登記事項？）有，就是原告的竹北農會塗銷抵押權登記事項。（這是何時的事情？）與系爭設定登記同時辦理。（塗銷抵押權的登記也是戊○○委託你辦的？）是。（原告有無出面過？）沒有。（是否自始至終原告都沒有出面過？）是。（塗銷抵押權登記事項是戊○○何時委託你辦的？）就是系爭設定抵押權登記委託時，同時委託的。．．．（是否也是塗銷抵押權的文件交給你時，所有的用印都已經全部完成？）是。（辦好系爭抵押權設定之後取得的他項權利證明交給誰？）我直接帶去交給銀行。．．．按照戊○○的指示，並且將取回的所有權狀交還給戊○○本人」等情相符（參本院98年11月18日言詞辯論筆錄），亦與證人即被告之承辦人黃文螢證述：「（在設定抵押之前是誰跟你接觸？）戊○○，連保人是原告及丙○○，在徵信方面會詢問連保人的資料。（詢問原告的方式是何方式？）電話詢問。（提示證一借據，連保人是指這份借據？）是。（這份借據原告是何時簽署？）96年8月22日到原告家中由原告簽署。（抵押權設定契約是何時給原告用印？）借款核准之後，會提供空白的抵押權設定契約書及其他約定事項給戊○○拿回去給契約當事人用印，96年8月24日戊○○才將原告等人用印後之抵押權設定契約書及其他約定事項拿回被告銀行用印。．．．（拿去給原告用印的文件是否只有證一借據？）不只，還包括授信約定書、印鑑卡、不動產切結書、農作承諾書等。．．．（當時拿借據等資料給原告簽署時，是否有詢問原告是否同意提供系爭不動產設定最高限額抵押權之事情？）有跟原告說要設定九百六十萬元的最高限額抵押權，原告沒有任何意見表示。．．．（系爭抵押權設定契約書及其他特約事項關於原告用印不是你們拿原告印章來用印？）沒有。（原告在系爭抵押權設定契約書及其他特約事項用印時你有無在場？）沒有。（系爭抵押權設定契約書及其他特約事項是原告用印之後由戊○○交給銀行？）是，我們銀行用印之後再交還給戊○○去辦理設定。（所以系爭抵押權設定不是被告銀行辦的？）不是我們辦的。．．．（為何不跟借據一起簽？）因為被告銀行不會幫客戶辦理設定抵押權，都是客戶自己找代書去辦的。」等情相符（參本院98年10月9日言詞辯論筆錄），更足證本件系爭最高限額抵押權設定契約確係原告將設定所需之印章、所有權狀等資料交由訴外人震亞公司實際負責人戊○○，而由訴外人震亞公司實際負責人戊○○在抵押權設定契約書及其他特約事項等設定文件蓋用原告印章後，再交被告完成用印，復由訴外人震亞公司實際負責人戊○○囑由員工楊玉郎送交代書辛○○至竹北地政事務所辦理本件系爭最高限額抵押權設定登記。揆諸上開說明，本件系爭最高限額抵押權設定契約書及其他特約事項等設定文件，雖屬定型化契約條款，然既係被告事先提供予原告授權之訴外人震亞公司實際負責人戊○○，而由訴外人震亞公司實際負責人戊○○蓋用原告授權之印章後，再交被告完成用印，復由訴外人震亞公司實際負責人戊○○委由代書辛○○辦理本件系爭最高限額抵押權設定登記，則本件系爭最高限額抵押權設定契約書及其他特約事項等設定文件之預定契約內容、條款，包括其他特約事項關於系爭最高限額抵押權擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之特別約定部分，即均係在原告授權之訴外人震亞公司實際負責人戊○○意思表示自由下所簽署，而顯願受該預定契約內容、條款之拘束，自無原告「所不及知」或「無磋商變更之餘地」可言；況原告既係擔保訴外人震亞公司對被告之債務清償責任，自非經濟之弱者，復未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約或另與其他金融機構訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於被告不得不為保證，故原告亦無於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「被迫無拒絕締約餘地」之情況。據此，原告主張本件系爭最高限額抵押權設定契約，就系爭最高限額抵押權擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之特別約定，依訂約時之情形判斷，係屬對原告加重責任而顯失公平之預定條款，應屬無效云云，自非足採。又原告另主張原告就系爭最高限額抵押權擔保範圍之認知，係以抵押權設定時及其後由訴外人震亞公司借款所生之債權為限，不包含訴外人震亞公司過去所負現在尚未清償部分；原告簽立本件系爭最高限額抵押權設定契約時，並不知悉擔保範圍包含訴外人震亞公司過去之債務；本件系爭最高限額抵押權設定契約擔保範圍包含訴外人震亞公司過去之債務，係違反原告本意，原告係不知悉而未能提出反對意見，非默認接受而未加以反對云云，亦均非事實，不足採信。
⑷第按，最高限額抵押權就擔保一定範圍內「包含過去所負
現在尚未清償」及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，本即係最高限額抵押權之「特性」、「特徵」，此亦難認為係加重他方當事人之責任，而於他造當事人有無法預測風險之重大不利益，自無何違反誠信或平等互惠原則，致顯失公平可言，應認為有效，已詳如上述。而眾所週知，金融機構承作抵押貸款業務時，幾無例外均要求設定擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負之基礎法律關係而反覆發生債權之最高限額抵押權，此觀原告以系爭土地於94年1月10日再設定第2順位最高限額36萬元抵押權予第三人新竹縣竹北市農會，其他約定事項即擔保範圍亦包括：「本契約書所稱一切債務，係指立約人過去、現在及將來．．．所負之借款．．．並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」；原告授權之訴外人震亞公司實際負責人戊○○於94年4月26日以其所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段北獅里興小段184-1、184-12地號土地所有權全部設定最高限額180萬元抵押權予南庄鄉農會，所約定之擔保範圍即其他約定事項亦「包括過去所負現在尚未清償」之債務即明。（參南庄縣農會98年10月20日南鄉農信字第0981002904號函檢送之最高限額抵押權登記資料）。據此，被告抗辯被告承作之抵押貸款只用本件系爭最高限額抵押權契約書及其他特約事項同一種契約書，只有客戶同意此種方式，被告才會承作等情，即無不合。從而，原告倘不同意本件系爭最高限額抵押權擔保之範圍包含訴外人震亞公司過去之債務，被告即不可能同意承作本件系爭最高限額抵押權之抵押貸款，故原告主張不可能承諾為訴外人震亞公司先前已向被告借貸而尚未清償之抵押物保證人云云，自亦不足採。
⑸末查，本件系爭最高限額抵押權契約於96年8月24日設立
登記前，被告及訴外人震亞公司固曾於96年8月22日在原告住所簽訂訴外人震亞公司向被告借款400萬元之借據，並由原告及訴外人即震亞公司名義上、實際上負責人丙○○、戊○○為連帶保證人，此業據證人丙○○及被告之承辦人黃文螢分別到庭證述屬實。然被告及訴外人震亞公司於96年8月22日在原告住所簽訂上開借據時，兩造並未同時簽署系爭最高限額抵押權設定契約書及其他特約事項等文件，而係被告另將系爭最高限額抵押權設定契約書及其他特約事項等文件交付訴外人震亞公司實際負責人戊○○，原告亦將其印章及系爭土地所有權狀等資料交由訴外人震亞公司實際負責人戊○○，並由訴外人震亞公司實際負責人戊○○在在抵押權設定契約書及其他特約事項等設定文件蓋用原告印章後，再交被告完成用印，復由訴外人震亞公司實際負責人戊○○委由代書辛○○辦理本件系爭最高限額抵押權設定登記，亦詳如上述。據此，證人即訴外人震亞公司名義上負責人丙○○證稱：「（提示抵押權設定契約書，當時簽署時是否有看過？）忘了。（上面印章是否是你蓋的？）不是，印章是交給銀行蓋的」云云（參本院98年9月11日言詞辯論筆錄），即與事實不符，顯係虛偽之證述，不足採信。此外，最高限額抵押權就擔保一定範圍內「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，本即係最高限額抵押權之「特性」、「特徵」，且金融機構承作抵押貸款業務時，亦幾無例外均要求設定擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負之基礎法律關係而反覆發生債權之最高限額抵押權，故衡情本件系爭最高限額抵押權設定登記之被告承辦人員非但無必要隱瞞原告，更無任何詐騙原告表示本件系爭最高限額抵押權擔保之範圍僅及於被告與第三人震亞公司於96年8月22日簽訂400萬元借款之動機，況本件系爭最高限額抵押權係設定最高限額960萬元，倘擔保之範圍果確僅及於被告與訴外人震亞公司於96年8月22日簽訂之400萬元借款，然此400萬元借款約定之借款期限僅3年（即自96年8月28日起至99年8月28日），縱加計利息（按被告核貸時2年期定期儲蓄機動利率加年利率1.975%）及違約金（逾期6個月以內部分按約定利息10%計算，逾期6個月以上部分按約定利息20%計算），無論如何均不可能達960萬元，則兩造何需約定設定最高限額達960萬元之最高限額抵押權？揆諸上情，顯然證人即被告之承辦人黃文螢證述：「（當時拿借據等資料給原告簽署時，是否有詢問原告是否同意提供系爭不動產設定最高限額抵押權之事情？）有跟原告說要設定九百六十萬元的最高限額抵押權，原告沒有任何意見表示。（有無告知原告所謂最高限額九百六十萬元抵押權的意思為何？）有告知震亞公司還有信用借款還未清償，設定抵押權的範圍包括震亞公司的信用借款未清償部分，也有告訴原告也包括未來震亞公司對被告的借款也在九百六十萬元最高限額抵押權內。．．．（當時有無將震亞公司未清償確切數額告知原告，並告知原告該確切未清償的數額包括在系爭最高限額抵押權擔保範圍內？）原告沒有問我，我也沒有講確切的金額，只有告訴原告未清償的金額包括在擔保範圍內」等情（參本院98年10月9日言詞辯論筆錄），應確係屬實，堪足採信。反之，證人即訴外人震亞公司名義上負責人丙○○證稱：「（當時銀行要求提供抵押物供擔保，以及擔保的範圍有無跟原告或乙○○或妳先生戊○○講清楚？）有，就是四百萬元。（有無告訴你們擔保範圍包括當時已經存在之債務及將來的債務？）沒有告訴我們包括已經借的債務，原告答應我們借四百萬元，銀行說後面還有七、八百萬可以借，說因為系爭土地有那個價值，可以設定這麼高。．．．（既然這件事情弄得很清楚，是否契約也看得很清楚？）我們都沒有看，相信銀行不會騙我們。（既然沒有看契約，你如何說把這件事情弄得很清楚？）銀行有跟我說擔保的範圍就是只有這四百萬元。（你的意思是否是銀行騙你們？）是。（銀行的人故意騙你們擔保的範圍只有四百萬元，而與契約的內容不吻合？）是。（你的意思是銀行的人睜眼說瞎話騙你們？）是」云云（參本院98年9月11日言詞辯論筆錄），則顯與常情相違，況原告自始至終並未否認本件系爭最高限額抵押權設定契約係設定最高限額960萬元，然證人即訴外人震亞公司名義上負責人丙○○猶證稱：「（原告當時答應提供擔保之金額多少？）四百萬元」云云，尤足證證人即訴外人震亞公司名義上負責人丙○○之上開證述全然不實，洵無足採。
㈢綜上，本件兩造間所訂立系爭最高限額抵押權設定契約書
之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之債權之約定事項，尚無消費者保護法規定之適用，原告主張兩造間所訂立系爭最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之債權之約定事項，違反消費者保護法第11條之1第1項、第12條第2項第1款之規定，依同法第11條之1第2項、第12條第1項之規定，應屬無效云云，已無足採。又兩造間所訂立系爭最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之約定事項，雖係屬定型化契約條款之約定，然此擔保範圍之約定本即屬最高限額抵押權之「特性」、「特徵」；復為原告授權之訴外人震亞公司實際負責人戊○○意思表示自由下所簽署，並無原告「所不及知」或「無磋商變更之餘地」之情事；況原告係擔保訴外人震亞公司對被告之債務清償責任，並非經濟之弱者，本可自由決定是否簽訂，並不因未為簽訂即對己生何不利益，或經濟生活受制於被告而不得不簽訂，故原告亦無於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「被迫無拒絕締約餘地」之情況，故兩造訂立系爭最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之約定事項，並未因此加重原告之負擔，而使原告陷入無法預測風險之不利益，自難認為係加重原告之責任，而於原告有無法預測風險之重大不利益，自無何違反誠信或平等互惠原則，致顯失公平可言，應認為有效。是原告主張本件系爭最高限額抵押權之設定契約，就系爭最高限額抵押權擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之特別約定，依訂約時之情形判斷，屬對原告加重責任而顯失公平之預定條款，依民法第247條之1第2款規定，應屬無效云云，亦無足採。此外，原告另主張原告就系爭最高限額抵押權擔保範圍之認知，係以抵押權設定時及其後由訴外人震亞公司借款所生之債權為限，不包含訴外人震亞公司過去所負現在尚未清償部分；原告簽立本件系爭最高限額抵押權設定契約時，並不知悉擔保範圍包含訴外人震亞公司過去之債務；本件系爭最高限額抵押權設定契約擔保範圍包含訴外人震亞公司過去之債務，係違反原告本意，原告係不知悉而未能提出反對意見，非默認接受而未加以反對；原告不可能承諾為第三人震亞公司先前已向被告借貸而尚未清償之抵押物保證人云云，亦均不足採信。從而，兩造間所訂立系爭最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍「包含過去所負現在尚未清償」之約定事項，雖係屬定型化契約條款之約定，然並無消費者保護法規定之適用，亦無民法第247條之1第2款規定應屬無效之情形，又係兩造合意所訂立，原告自應受拘束，而依系爭最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項之約定，系爭最高限額抵押權擔保範圍既「包含（債務人即訴外人震亞公司）過去所負現在尚未清償」之債務，則訴外人震亞公司在系爭最高限額抵押權設定登記「前」對被告所負現在尚未清償之債務5,319,988元及約定之利息、違約金，自為系爭最高限額抵押權擔保範圍所及，故原告訴請確認其所有坐落新竹縣竹北市○○○段水坑口小段1-13地號之系爭土地，以被告為抵押權利人所設定之9,600,000元最高限額抵押權，所擔保之債權逾越2,222,224元以上之部分不存在，即屬無據，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年12月28日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法官汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月28日
書記官巫芳瑩