裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第64號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 顏萬文 律師被告甲○○選任辯護人 梁智豪 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1792號中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5876、7328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟與 吳建宏 （臺灣高雄地方法院96年度訴字第4466號審理中）共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由吳建宏將其自不詳姓名年籍綽號「樹仔」之成年男子所取得，如附表一編號
1所示之第二級毒品甲基安非他命，囑咐乙○○以新臺幣（下同）145萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 宗慶 」之成年男子兜售，事成之後乙○○得向吳建宏取得5萬元之利益。乙○○旋於96年2月14日12時23分許，以其所有之00
00000000號行動電話與「宗慶」所使用之0000000000號行動電話以簡訊聯繫，而著手販賣第二級毒品，惟因雙方對於價格（145萬元或140萬元）未能達成一致而無法售出，致乙○○未能販賣第二級毒品得逞而未遂。嗣於同（96）年2月14日22時許，吳建宏在高雄市○○區○○街○○號6樓住處，將上開如附表一編號1所示之甲基安非他命置入其所有如附表一編號2、3所示之紅色塑膠袋及黃色牛皮紙袋內，並與乙○○自吳建宏上開住處攜出，置於車牌號碼00-0000號自小客車內後座，由乙○○駕駛，繼而吳建宏下車取物，後經海岸巡防署南部地區巡防局人員當場查獲，並扣得如附表一編號1-3所示等物，及乙○○所有供其販賣第二級毒品聯繫所用如附表一編號4所示之行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經海岸巡防署南部地區巡防局及高雄縣政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人乙○○警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，自得為證據。
二、證人乙○○於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人乙○○於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
三、卷附之高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣大哥大股份有限公司基本資料資詢表、內政部警政署國道公路警察局第五警察隊於96年9月26日公警五交字第0960506019號函所附之道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、道路交通事故談話紀錄表等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
四、本件卷附監聽簡訊內容、通訊監察譯文，均屬偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書），且經法院踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，自有證據能力。
五、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。
㈠、本件卷附法務部調查局海洛因毒品鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局甲基安非他命鑑定書、內政部警政署刑事警察局指紋鑑驗書，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開機關係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定通知書、鑑定書、指紋鑑驗書，均為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，均有證據能力。
㈡、本件卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，分係檢察官、原審委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
貳、有罪部分（被告乙○○部分）：
一、被告乙○○如何受吳建宏囑咐，將吳建宏所持有如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命，以145萬元價格向「宗慶」男子兜售，事成之後乙○○得向吳建宏取得5萬元之利益，乙○○於96年2月14日，以其所有之0000000000號行動電話與「宗慶」所使用之0000000000號行動電話以簡訊聯繫販賣，惟因雙方對於價格未能達成一致而無法售出，嗣於上開時、地為警查獲等情，業據被告乙○○坦承明確。又查：
㈠、被告乙○○與吳建宏於上開時、地，由吳建宏攜帶如附表一編號2及3所示紅色塑膠袋、黃色牛皮紙袋內裝有附表一編號1所示之甲基安非他命，自高雄市○○區○○街○○號6樓住處內下樓後，將該黃色牛皮紙袋置於車牌號碼00-0000號自小客車內，由乙○○駕駛該車，行約30公尺左右，因吳建宏要拿東西而暫停，嗣乙○○在車內等待時，為海巡署人員查獲，並在該自小客車內後座，扣得上開甲基安非他命等物之事實，業經證人即查獲之海巡署人員 何泰良 於原審具結證述（見原審卷第162-164頁），並有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片4幀在卷可稽（見警卷第21-26頁、40-41頁）。
㈡、扣案如附表一編號1所示之白色晶體物1包，經原審法院送請鑑定結果，呈現甲基安非他命陽性反應（驗前淨重937.75
4公克，驗後淨重937.75公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年8月21日0000-000號檢驗報告1份在卷可參（見原審卷第114頁）。至於卷附由海巡人員送請內政部警政署刑事警察局鑑定之該局96年3月22日刑鑑字第0960029576號鑑定書（見96偵字第5876號卷第109頁），固認上開扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命（總毛重99
2.72公克、純度96.6%、純質淨重906.97公克），然觀之內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，係採隨機抽取推估鑑定，足見該局之鑑定結果尚非精確，故認定本案扣案毒品重量等事實，應以上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告為據，併此敘明。
㈢、檢察官依法對被告乙○○所使用之0000000000行動電話核發通訊監察書實施監聽，錄得於96年2月14日12時23分許，被告以其所有之0000000000號行動電話與「宗慶」所使用之0000000000號行動電話以簡訊聯繫販賣價格一節，亦有卷附通訊監察書、附表、通訊監察譯文「短訊（0000000000發簡訊給0000000000）：兄弟...那天在岡山跟你說145萬的票你要嗎？短訊（0000000000發簡訊給0000000000）：現在有人要，但他只肯出140，你看可作嗎？」等件足佐（見海巡卷第15-17頁），被告乙○○於原審亦供承上揭通訊監聽譯文內容確實實在等語（見原審卷第277頁），核與證人何泰良於原審具結證稱：「96年2月14日監聽譯文內容所載145萬之票係指安非他命，被告乙○○係問該人145萬元安非他命是否要買」等語相符（見原審卷第166頁），足證被告乙○○確有以上開行動電話簡訊與「宗慶」聯繫販賣甲基安非他命價格而著手販賣，後因價格未達一致未能販出等事實明確。
㈣、被告乙○○於警詢時供承：「吳建宏於96年2月14日拜託伊去問1公斤安非他命毒品145萬元是否有人要買， 伊有 去問「宗慶」；伊替吳建宏仲介買賣毒品的代價1公斤甲基安非他命，吳建宏要給伊5萬元代價」等語（見96偵字第5876號卷第74頁），堪認被告乙○○係為貪圖5萬元之利益，始代吳建宏尋找買主，則被告乙○○向「宗慶」兜售吳建宏所有之甲基安非他命所為，自與吳建宏間確有共同販賣第二級毒品之意思聯絡，且其行為已達著手階段，之後因價格因素未能販出，被告乙○○上開販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定。
二、論罪部分：
㈠、按販賣毒品行為，如非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意售賣毒品圖利，並已著手於售賣之行為未果，則成立販賣毒品未遂罪，此與「意圖販賣而持有毒品罪」，係以意圖販賣而持有毒品尚未著手販賣行為者迥異（最高法院93年度台上字第5302號判決意旨參照）。被告乙○○於獲悉吳建宏持有扣案附表一編號1之第二級毒品甲基安非他命後，始萌生與吳建宏共同販賣第二級毒品之意圖，並受吳建宏囑咐與「宗慶」就販賣之標的、價金等交易重要事項進行交涉，之後因價格因素未能售出，揆諸前開說明，核被告乙○○所為，應犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。則被告辯護意旨所陳被告乙○○僅係幫助販賣第二級毒品犯行（見本院卷第57、103頁），自非可採。又被告乙○○與另案被告吳建宏就上開販賣第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另被告乙○○與吳建宏共同持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其上開販賣之高度行為所吸收，不另論罪。則公訴人上訴意旨以被告乙○○所駕駛車內遭查獲扣案第二級毒品，而認被告乙○○係犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行等語（見本院卷第6頁），因乏其他證據足認被告有此意圖販賣而持有第二級毒品犯意，亦難逕對被告乙○○論以此罪責，附此敘明。此外，被告乙○○已著手販賣甲基安非他命犯行，於尚未販出即經查獲，其行為尚屬未遂階段，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡、公訴人起訴意旨雖認被告乙○○販賣第二級毒品罪已達於既遂之程度及認被告乙○○與吳建宏將上開扣案之甲基安非他命，置於車號00-0000號自小客車內攜出運往他處藏匿，尚犯有運輸第二級毒品罪等語。然查：
1、被告乙○○究係何時出於營利意圖而與吳建宏有販入甲基安非他命之犯意聯絡，並未見公訴人就此部分有何舉證或指出證明之方法。又證人吳建宏於原審具結證稱：「附表一編號
1所示之甲基安他命係 翁良樹 所寄放，並非伊購買」等語（見原審卷第258頁），是本案尚無證據足認被告乙○○有何共同與吳建宏基於營利意圖而販入甲基安非他命等事實，自不得僅以本案有第二級毒品甲基安非他命扣案在卷，遽認即屬被告乙○○與吳建宏共同基於營利之意圖而販入。雖被告乙○○於警詢曾供「吳建宏告知伊扣案之甲基安非他命係向樹仔所購買，要拿來賣的」（見警卷第6頁），惟此部分僅能證明被告乙○○於參與著手販賣第二級毒品之初，得以獲悉吳建宏持有扣案甲基安非他命之意圖，尚難據以推論被告乙○○與吳建宏係共同基於營利之意圖而販入，公訴人起訴認被告乙○○犯販賣第二級毒品既遂罪，即有未合。
2、按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例意旨、24年7月總會決議事項第38項意旨參照）。被告乙○○既有與吳建宏共同販賣第二級毒品未遂犯行（如前所述），則被告乙○○與吳建宏攜帶扣案甲基安非他命，顯非單純基於運輸之目的，依前揭之說明，應不另論以運輸第二級毒品罪，公訴人起訴認被告運輸毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，亦有未洽。
三、原判決關於被告乙○○部分，因而適用毒品危害防制條例第
4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條等規定，並審酌被告乙○○貪圖小利而與吳建宏共同販賣甲基安非他命，幸未及販出即被查獲，尚未達使毒品蔓延氾濫，造成更大危害之程度，且慮及其無實際利得，及犯後坦承大部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。復敘明扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命為第二級（原判決誤繕第一級）毒品，而包覆上開毒品之夾鏈袋因包覆毒品，其上均有毒品殘渣，衡情已難與之剝離，且亦無剝離之實益，均應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案附表一編號2、3所示之紅色塑膠袋及黃色牛皮紙袋各1只，為共犯吳建宏所有供包裝、攜帶第二級毒品，防其裸露、潮濕之物，業據被告乙○○供承在卷，依共同正犯應就全部犯罪事實負責之法理，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對同屬正犯之被告乙○○宣告沒收；另附表一編號4所示之行動電話1支及內含門號0000000000之SIM卡1張，係屬被告乙○○所申請而為其所有一節，有台灣大哥大股份有限公司基本資料資詢表附卷可稽（見海巡卷第18頁），且係供販賣第二級毒品之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。
四、經核原判決關於被告乙○○部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴，指摘原判決關於此部分不當，並無理由，應予駁回。
叁、無罪部分（被告甲○○部分）；
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○及另案被告吳建宏3人，共同基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於不詳時間、地點，以不詳代價，向綽號「樹仔」販入扣案第二級毒品甲基安非他命1大包，旋於96年2月14日，推由乙○○以門號0000000000號之行動電話聯絡，欲販賣予「宗慶」，因價錢太貴而未談妥。渠3人等商議後，欲將上開第二級毒品甲基安非他命運往他處藏匿，嗣於96年2月14日22時許，在高雄市○○區○○街○○號前，渠等3人攜帶上開第二級毒品甲基安非他命1大包，自高雄市○○區○○街○○號6樓吳建宏住處內下樓後，將上開毒品置於不知情之謝明芬所有車牌號碼00-0000號自小客車內，為海巡署人員查獲，並扣得如附表一及所示之物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣、運輸第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開販賣、運輸第二級毒品罪嫌，係以被告乙○○、甲○○於警詢、偵查之供述、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、通訊監察譯文及扣案如附表一、二所示等物為據。然訊據被告甲○○否認被訴販賣、運輸第二級毒品犯行，辯稱：伊因在國道1號高速公路北上364公里處發生車禍，致其所駕駛之車號00-0000號自小客車不能使用，因欲向吳建宏借車，始至高雄市○○區○○街○○號6樓吳建宏住處，並同時向吳建宏購買甲基安非他命毒品，是吳建宏叫伊自己挑毒品，伊才會在裝毒品之牛皮紙袋上留下指紋，之後才一起下樓，伊並非吳建宏小弟，亦未與乙○○及吳建宏共同販賣、運輸第二級毒品等語。
四、經查：
㈠、被告甲○○於上開、時地，與被告乙○○一同為海巡人員查獲時，扣得附表一及二所示之物，雖經證人何泰良於原審具結證述，又扣案之如附表二編號1所示之海洛因，經送請法務部調查局鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，附表二編號2至9所示白色晶體物，經送請鑑定結果，認均屬第二級毒品甲基安非他命成分，各有附表二所示鑑定書、檢驗報告在卷可參，然被告乙○○於警詢、偵查過程中均未證述其有與甲○○一起販賣第二級毒品等情，且公訴人所舉之通訊監察譯文，並未指出足以認定被告甲○○參與販賣第二級毒品之依據為何。
㈡、被告甲○○於96年2月14日下午15時35分許，在國道1號高速公路北上364公里處發生車禍，致其駕駛之ZD-6978號自小客車不能使用，欲向吳建宏借車使用，由吳建宏將被告甲○○載至位於高雄市○○區○○街○○號6樓住處等情，業經證人吳建宏於原審具結證稱：「甲○○發生車禍後，伊向謝明芬借車到高速公路，把甲○○載下來，甲○○欲跟伊借車」等語（見原審卷第257頁），雖證人吳建宏於原審曾證稱：「甲○○當天去找我，要到我家打麻將；打牌後他（甲○○）就先走了」（見原審卷第169頁），然其嗣於原審又證述：「甲○○有去找我本來要打牌，但是沒有打牌他們就走了」（見原審卷第256頁），則證人吳建宏於原審所證關於「甲○○於案發當日有無在吳建宏住處打牌」一節，前後並非一致。反而，被告甲○○所辯當日下午有發生車禍一節，則有內政部警政署國道公路警察局第五警察隊於96年9月26日公警五交字第0960506019號函所附之道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、道路交通事故談話紀錄表、照片6幀等附卷可參（見原審卷第182-191頁），足徵被告甲○○所辯案發當日下午係因車禍，而前往吳建宏住處借車等語，自堪採信，公訴人上訴意旨所執證人吳建宏所稱上開甲○○在其住處打牌之證詞，質疑被告甲○○此部分辯解供詞之可信度，尚非可採。
㈢、被告甲○○於案發當日前往吳建宏上址住處後，有向吳建宏購買海洛因及甲基安非他命一節，業經證人即共同被告乙○○於吳建宏涉犯毒品案件之偵查中具結證稱：「甲○○查獲當天有向吳建宏購買海洛因及甲基安非他命，而伊有親眼目賭甲○○在上開修明街住處，向吳建宏以1兩70,000元之價格購買甲基安非他命」等語（見96偵緝第2024號偵卷之96年
9月7日訊問筆錄），另被告乙○○於本案偵查中亦以證人身分證稱：「伊與吳建宏、甲○○一起坐電梯來，吳建宏拿一個大的牛皮紙袋（即附表一編號3），裡面裝1公斤甲基安非他命，小的牛皮紙袋被告甲○○拿的（即附表二編號11）」等語（見96偵字第5876號卷第115頁），足證被告甲○○確實向吳建宏購買毒品置放於如附表二所示之編號11所示之牛皮紙袋甚明，倘被告甲○○未向吳建宏購買毒品，衡情實毋須另放置在牛皮紙袋之理，復參以被告甲○○自88年間起，即有多次施用毒品被查獲之事實（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），且其於本案查獲後採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年3月5日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨姓名對照表各1紙附卷可稽（見96年偵字第5876號卷第53頁至第54頁），而被告甲○○亦因施用第一、二級毒品罪，經原審96年度訴字第1992號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決各1份在卷可稽，足見被告甲○○於本案查獲時確有施用第一、二級毒品之行為，益見被告甲○○所辯「伊於案發當日有向吳建宏購入海洛因、甲基安非他命，係為供己施用」等情，即非無據，故尚難以在上開自小客車扣得上開附表一編號1所示之甲基安非他命，遽認為係被告甲○○與乙○○共同持有，進而推測被告甲○○與乙○○共同販賣而持有上開第二級毒品之犯行。至於證人吳建宏於原審作證固然否認其有上開販賣海洛因及甲基安非他命給甲○○等語（見原審卷第260頁），然此純屬吳建宏自己因涉販賣毒品案件所為必然推卸之詞，不足以此而逕認被告甲○○所辯即不可採，公訴人此部分上訴意旨亦不足取。
㈣、公訴意旨:固以附表一編號3所示之黃色牛皮紙袋上，經採獲之指紋，於鑑定後與被告甲○○之指紋相符，餘均未發現有被告甲○○之指紋，有內政部警政署刑事警察局96年4月
4日刑紋字第0960048786號指紋鑑驗書1份在卷可佐（見96年偵字第5876號卷第123頁），又公訴人上訴意旨亦陳「扣案附表一編號3所示之黃色牛皮紙袋內裝之扣案附表一編號
1所示甲基安非他命數量甚多、價值不菲，如非共犯，吳建宏豈會讓被告甲○○知悉且觸摸」等語，惟上開指紋鑑驗書僅能證明被告甲○○曾觸及附表一編號3所示之黃色牛皮紙袋，又如前述，被告甲○○所辯「伊於案發當日有向吳建宏購入海洛因、甲基安非他命」等情，尚非無據，故被告甲○○自有碰觸上開牛皮紙袋之緣由，尚難僅憑被告甲○○偶發機會而有碰觸上開牛皮紙袋之事實，遽認被告甲○○與乙○○、另案被告吳建宏有共同販賣毒品之犯行，該鑑驗書即不足據為對被告甲○○不利之認定。至於公訴人上訴意旨所認被告甲○○與吳建宏同住於上開吳建宏住處一節，已據證人吳建宏於原審否認在卷（見原審卷第258頁），又證人何泰良於原審雖曾證述「自監聽中得知吳建宏有一位小弟叫【阿弟】，查獲甲○○後其亦稱綽號係【阿弟】」等語（見原審卷第163頁），然所謂「阿弟」或「小弟」均屬世俗間人際交往之稱呼用詞，則公訴人上訴意旨所執被告甲○○之綽號及其當時開啟車門上車坐於扣案毒品旁邊等情，因而推論被告甲○○於遭查獲當時，係屬同車護送扣案毒品之共犯角色分工，然尚乏其他積極證據佐認，無從作為被告甲○○不利之認定。
㈤、被告乙○○於警詢陳稱：「我和吳建宏、甲○○從樓上下來時，我有看到吳建宏將那一大包（按即扣案附表一編號1所示之甲基安非他命）毒品拿到上開自小客車駕駛座後方放置」（見警卷第5頁），其於偵查中亦具結證稱：「伊、吳建宏及甲○○從修明街23號6樓之住處下樓，吳建宏手中持有扣案附表一編號1所示之甲基安非他命，伊與吳建宏去開車，因吳建宏要拿東西而暫停在上揭修明街23號6樓門口，甲○○才上車，立即為海巡署人員查獲」（見96年度偵字第5876號卷第12、115頁）等語，又證人何泰良於原審證述：「於該自小客車駕駛座後方之腳踏板上所查獲之一大包毒品，並非甲○○帶上車」（見原審卷第164頁）等情明確，足見扣案附表一編號1所示之甲基安非他命，確係另案被告吳建宏放置上開自小客車駕駛座後方，被告甲○○係於乙○○將上開自小客車開至上揭修明街23號6樓之住處門口時，始上車坐在後座而遭查獲。從而，本案既無證據足認被告甲○○於上車前，是否知悉吳建宏有將扣案附表一編號1所示之甲基安非他命放置上開自小客車駕駛座後方等事實，實難僅以被告甲○○於查獲時係坐在上開自小客車後座，遽而推論被告甲○○知悉吳建宏攜帶上開扣案毒品之目的為何，是審酌本案現存卷證資料，不能僅以被告甲○○與乙○○共乘在上開自小客車內，遽認被告甲○○有何共同運輸第二級毒品之犯意聯絡。至於證人何泰良於原審雖證：「因為燈光昏暗，我並沒有看得很清楚」等語（見原審卷第164頁），然如前述，既無其他積極證據佐認，亦無從僅以現場執行查緝人員未能看清之情，而為被告甲○○不利之認定。至於被告辯護人聲請傳訊證人 吳啟明 部分（見本院卷第59、67頁），因被告甲○○被訴上開罪嫌之待證事實已明，本院因認已無再予調查之必要，附此敘明。
㈥、綜上所述，既無積極證據足證被告甲○○有與被告乙○○、吳建宏就上開被訴販賣等犯行有犯意聯絡或行為分擔之事實，被告甲○○被訴上開罪嫌，自屬不能證明。
五、原判決關於被告甲○○部分，因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為其無罪之諭知，復敘明被告甲○○既經諭知無罪，其所有經扣案如附表二所示之物，自無從於本判決併予宣告沒收等語，經核均無違誤；公訴人上訴，指摘原判決關於此部分不當，均無理由（如前所述），應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月4日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量│鑑驗結果│備註│├──┼───────┼───────────────┼──────────────────┤│1│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重9.37.754│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││公克，驗後淨重937.75公克）│編號0000-000（見原審卷第114頁）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────────┤│2│紅色塑膠袋1只│甲基安非他命陰性反應│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│││││編號0000-000（見原審卷第127頁）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────────┤│3│黃色牛皮紙袋1│甲基安非他命陰性反應│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│││只（大）││編號0000-000（見原審卷第126頁）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────────┤│4│門號0000000000│││││號行動電話1支│││││（含SIM卡1張）│││└──┴───────┴───────────────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬────────────────┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量│鑑驗結果│備註│├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│1│白粉7包│海洛因（合計淨重17.45公克【空包│法務部調查局96年3月16日調科壹字第09││││裝重4.69公克】，純度89.94％，純│000000000鑑定書1紙（見偵卷第107頁││││質淨重15.69公克，及內含海│）││││洛因難以析離之包裝袋7個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│2│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重0.79公克，│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││驗後淨重0.788公克，及內含甲基安│編號0000-000（見原審卷第111頁）││││非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│3│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重0.699公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││，驗後淨重0.697公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第112頁）││││安非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│4│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重0.235公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││，驗後淨重0.233公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第113頁）││││安非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│5│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重73.659公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││，驗後淨重73.657公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第117頁）││││安非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│6│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重8.649公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││，驗後淨重8.647公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第118頁）││││安非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│7│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重0.165公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││，驗後淨重0.163公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第119頁）││││安非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│8│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重0.018公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││，驗後淨重0.015公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第120頁）││││安非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│9│晶體1包│甲基安非他命（驗前淨重0.019公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告││││，驗後淨重0.017公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第121頁）││││安非他命難以析離之包裝袋1個）││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│10│空夾鏈袋1包│甲基安非他命陰性反應│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│││││編號0000-000（見原審卷第124頁）│├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│11│黃色牛紙袋1只│甲基安非他命陰性反應│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│││（小）││編號0000-000（見原審卷第125頁）│├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│12│綠色統一葡萄乾│││││鋁泊袋│││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│13│銀色鋁泊袋│││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│14│門號0000000000│││││號行動電話1支│││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│15│門號0000000000│││││行動電話1支│││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│16│門號0000000000│││││號行動電話1支│││├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤│17│門號0000000000│││││號行動電話1支│││└──┴───────┴────────────────┴──────────────────┘