裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國109年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第542號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告謝錦銘選任辯護人吳碧娟律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2335號、108年度偵字第3231號），本院判決如下：
主文謝錦銘犯如附表所示之罪，各宣告如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年捌月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、謝錦銘明知 海洛因 為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得販賣，仍基於意圖營利，販賣海洛因之各別犯意，於民國108年1月至3月7日入監前等時間（詳如附表所示時間），在嘉義市○區○○路○○○號巷口，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因予李○欽3次，並收取對價。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。查被告謝錦銘及其辯護人、檢察官對於本院就以下本判決其餘引用之證據均同意有證據能力（本院卷二第44頁），本院審酌以下所引用之卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告否認有於108年初在嘉義市○區○○路販賣3次各1,000元之海洛因予證人李○欽一情，辯稱：伊沒有販賣海洛因給證人李○欽，也沒有幫證人李○欽買過毒品等語。辯護人則以：證人李○欽前後所述不一，足證係證人李○欽有挾怨報復而誣指被告等語為被告辯護。經查：
（一）被告於警詢自陳：伊都是在嘉義市○區○○路○○○巷把海洛因交給證人李○欽，伊向他人購買海洛因後，會從購得的海洛因中另外分裝1小包價值1,000元之海洛因販售給證人李○欽等語（警卷第3至4頁）；再於偵查時自白稱：伊確實只有於108年3月入監前在嘉義市○區○○路賣各次價值1,000元之海洛因給證人李○欽3次等語（偵字第2335號卷第57至59頁）；後於本院第一次準備程序時則就起訴販賣海洛因予證人李○欽3次坦白承認，並稱販賣海洛因係賺取量差等語（本院卷一第98頁）。核與證人李○欽於偵查中證稱：伊沒有施用甲基安非他命都是施用海洛因，所以伊係向被告購買海洛因，至於時間地點現在已經忘記了，伊就是把錢交給被告，被告會拿海洛因給伊等語（偵字第3231號卷第49頁）；再於本院經告以偽證罪之處罰後結稱：伊有於108年初向被告購買3次海洛因，都是在嘉義市○區○○路，均為各1,000元，被告有跟伊說會從伊買的毒品內拿一點毒品供自己施用，所以伊知道被告都是賺量差而已等語（本院卷二第32至39頁）相符。而證人李○欽雖於本院陳稱多少有因為缺乏毒品施用而怨恨被告，然無其餘恩怨等語（本院卷二第36頁），則倘證人李○欽惡意誣指被告，欲陷被告入販賣毒品之罪責，自可維持偵查中所稱被告係販賣6次海洛因給其，使其前後所述相符，而致被告身陷重罪，然證人李○欽於本院經多次確認而證稱僅跟被告購買過3次海洛因等語（本院卷二第38頁），實難認證人李○欽所為上開證述乃為挾怨報復被告。況證人李○欽於偵查中亦陳稱無法提出其餘證據佐證有跟被告購買海洛因等語（偵字第3231號卷第49頁），則經本院告以刑法偽證罪之罪責最重達7年以下有期徒刑後，亦殊難想像證人李○欽僅因偶有缺乏毒品施用此尚非深仇大恨下，明知除其證述外，其未能提供其餘證據佐證，而其指證被告販賣海洛因一事是否能成罪亦不明狀況下，仍甘自陷於刑度非輕之偽證罪風險誣指被告販賣海洛因給其一事，是證人李○欽前揭證述應足以補強被告上開自白。另被告於偵查中自稱係於108年3月入監前有賣海洛因給證人李○欽等語（偵字第2335號卷第57至59頁），核與證人李○欽於本院證述相符，是堪認被告販賣海洛因予證人李○欽3次之行為應係108年1月至同年3月7日被告入監前如附表所示之時間，公訴意旨應有所誤載逕予更正。
（二）被告固以前詞置辯，而辯護人亦為被告之利益辯護如前，惟：
1.被告於警偵及本院均曾自承販賣海洛因給證人李○欽3次等節，已陳述如前，卻於本院第一次準備程序後具狀否認犯罪，並稱未曾販賣海洛因給證人李○欽等語（本院卷一第118頁、第130頁），則被告所述前後不一顯有矛盾。而若被告未曾販賣海洛因予證人李○欽，衡諸常情，於第一時間聽聞證人李○欽誣指自己，應會於警偵中積極否認此事，何以被告於警偵時均未曾否認，甚對於證人李○欽指陳自己販賣甲基安非他命給其時，清楚自承證人李○欽所述有誤，並主動表示僅有販賣海洛因給證人李○欽而已。又被告於108年9月12日之準備程序對於販賣犯行之獲利部分，亦坦認係賺取量差以供自己施用，是若被告未曾販賣海洛因予證人李○欽，自應無任何獲利，然被告仍出於自由意願表示係賺取量差，則被告於第一次準備程序後始為否認販賣海洛因予證人李○欽3次之陳述已有可疑。
2.另毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，待毒販與買方議妥交易後，臨交貨之際，始轉而向上手取得毒品交付買方而互通有無之情，所在多有，且因毒品交易乃法律所禁止者，故如非具有特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，而在實務上多見所謂「代為調毒者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「調毒品」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與販賣以賺取差價之行為並無二致。故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪（最高法院101年度台上字第4333號判決參照）。參諸證人李○欽於本院證稱向被告購買海洛因之3次行為，被告所辯稱之藥頭「 陳建志 」均無在場，而若係委託被告幫伊買毒品，都會係「陳建志」交付毒品給伊，且係伊向被告購買海洛因後，被告始介紹「陳建志」給伊認識，伊始向「陳建志」購買毒品，而被告住在伊住處隔壁巷子，伊將3次購買海洛因的錢交付被告，被告再去取得海洛因，後再將海洛因拿至伊住處，這3次的價金都有交付給被告等語（本院卷二第35頁、第37至39頁），復另觀被告警詢自陳其向藥頭購買5,000元至8,000元之海洛因，再從購得之毒品中自行分裝海洛因販售給證人李○欽等語（警卷第3至4頁），則可知證人李○欽就本案聯繫、洽談毒品交易相關事宜之對象皆為被告，即證人李○欽需透過被告始有辦法取得毒品，是均足認被告為證人李○欽取得毒品之來源控管者，被告具有絕對之獨立決定權力，得憑己意決定取得之毒品是否交付及其交付之數量（得從中汲取量價差異之利潤），而與主觀上具營利意圖之販賣構成要件相符，並與所謂之「合資」購買或「代購」情節有間，則被告前於警詢雖亦曾辯稱係幫證人李○欽購買海洛因一情自顯無足採。
3.另證人李○欽雖確如辯護人所為被告辯護稱曾於警詢證稱係以通訊軟體「Line」相約在住處後面巷子向被告購買甲基安非他命6次，且被告曾向證人李○欽表示販售毒品成本約售價之一半（警卷第10頁、第13頁），後於偵查時證稱係向被告購買6次海洛因，時間地點如警詢所述，但因為買很多次所以時間地點已經忘記了，而於警詢時記憶較清楚等語（偵字第3231號卷第49頁），復於本院證稱被告販賣伊3次海洛因，伊都是走去把購買海洛因的錢交給被告，被告會再拿海洛因到伊家等語（本院卷二第33頁至39頁）。綜觀此揭內容，似有辯護人所述前後不符之情形，然證人李○欽於本院清楚表示只有跟被告買過海洛因，未曾買過甲基安非他命，可能是警詢筆錄記錯等語（本院卷二第38頁），此核與被告於警偵屢稱證人李○欽僅向其購買海洛因等節相符，則此部分應係證人李○欽有所敘述錯誤所致。另證人李○欽於偵查中即稱其對於被告販賣海洛因之時間地點記憶不清，是其於警偵所述有所出入應係記憶模糊所致。況觀諸證人李○欽於本院作證之情節，多需經由提示相關筆錄予以屢為回憶並確認以釐清事實，是在無通訊監察譯文，亦無「Line」對話截圖下，實難苛責證人李○欽就各次被告販賣海洛因之聯絡方式或相關細節予以詳細陳述。而證人李○欽於偵查中及本院均已明確證述被告販賣毒品給其，甚於本院能釐清被告單獨販賣毒品給其時，「陳建志」不會在場，且證稱被告係賺取量差，則就此部分實陳述前後一致，縱就細節部分或有相左，然應僅係時間、空間改變而已記憶模糊所致，是自難以此認證人李○欽所述不實。至辯護人另稱於108年9月12日時證人李○欽有於本院行準備程序時稱海洛因非向被告所買等語（本院卷二第49頁）。然就準備程序當日係向證人李○欽確認其涉犯幫助施用犯行之部分而已，縱或證人李○欽有敘及此部分，則被告聽聞後當可否認犯行，然被告仍當庭承認起訴書所載之全部犯罪事實，是自難單憑證人李○欽或有陳述此類話語，而為被告有利之認定。
（三）查被告於本院自承販賣海洛因係賺取量差，固後隨即否認犯行，惟依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。是以倘被告於本案販賣海洛因之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處以重罪而販賣海洛因予證人李○欽，足認被告於本院所稱賺取量差等語應為真實，則自有販賣海洛因獲取利益甚明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣等。是核被告3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為為販賣海洛因所吸收，不另論罪。被告所犯3次販賣海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。另被告前因施用毒品案件，經本院先後以105年度訴字第546號、106年度嘉簡字第282號判決，各判處有期徒刑8月、4月確定，並經本院以106年度聲字第399號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年9月15日縮短刑期執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。又考量被告構成累犯之前案均係違反毒品危害防制條例案件之施用毒品案件，竟變本加厲犯本案販賣海洛因犯行，顯然漠視法律規定，足見被告確有特別惡性，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
本案被告所為上開販賣海洛因之3次犯行於警偵及本院中均曾自白，雖後予以否認，然依立法規定，仍合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依上開規定就被告之各次犯行均減輕其刑。並依法先加重後減之。
（三）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，竟販賣海洛因牟利，實助長毒品氾濫之風，亦散布而戕害施用者之身心健康；並衡量其販賣海洛因之次數、對象及數量價額等手段；另審酌被告於警偵及本院第一次準備程序中均坦認犯行，卻於後隨即具狀「否認」犯行，徒耗司法資源，暨兼衡被告自陳為國中肄業之智識程度、未婚、有1位18歲女兒、從事油漆工及鐵工、與父親同住、不佳之家庭經濟狀況（本院卷二第47頁）等一切情狀，而量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。從而，本案被告因販賣海洛因而獲得如附表所示之販賣毒品所得，應分別宣告沒收，然因未據扣案，爰依法於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於108年3月4日15時59分許，藉由證人李○欽接獲證人王○亮以通訊軟體「Line」網路電話聯繫購買甲基安非他命一事，後證人李○欽即代證人王○亮聯繫被告購買甲基安非他命，並於同日17時許，由證人李○欽搭載證人王○亮前往嘉義市○區○○○道與埤竹路口，由證人王○亮出資1,000元交付被告，向被告購買數量不詳之甲基安非他命1包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣甲基安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告有上開犯行無非係以證人李○欽及王○亮之證述及「Line」通話紀錄翻拍照片為其主要論據。經查：
（一）證人王○亮確有於108年3月4日15時59分許以「Line」之網路電話與證人李○欽聯繫，而證人李○欽確有基於幫助施用之犯意，協助聯繫及載證人王○亮向他人購買甲基安非他命以幫助證人王○亮施用甲基安非他命等節，業據證人王○亮及李○欽於警偵及本院證述在卷，並有「Line」通話紀錄翻拍照片存卷可考（警卷第9頁、第18至19頁；偵字第3231號卷第45至49頁、第61至62頁；他字卷第19頁；本院卷一第231至236頁；卷二第29至40頁），此部分事實應可認定。
（二）而證人王○亮於警偵稱係透過證人李○欽於108年3月4日17時向藥頭購買的，證人李○欽騎乘機車來 載伊 至嘉義市○○○道與埤竹路口等藥頭，當日17時許藥頭即駕駛銀色休旅車到該處，伊與證人李○欽遂到藥頭車上，伊再拿1,000元向該藥頭購買甲基安非他命，然伊無該名藥頭之聯繫方式亦不知道該藥頭詳細資料，僅知道證人李○欽曾提及藥頭住在華濟醫院附近等語（警卷第18至19頁；偵字第3231號卷第61至62頁；本院卷一第237頁），核與其於本院時結稱：108年3月4日當天係跟證人李○欽去高鐵大道往北港路之魚市場對面加油站路旁向開銀色休旅車之人購買甲基安非他命，當日係證人李○欽騎機車搭載伊，伊當天有上該藥頭之車，便和該藥頭交易毒品，每一次都係由證人李○欽跟藥頭聯繫，及載伊去跟該藥頭買甲基安非他命，證人李○欽跟伊說該藥頭住在華濟醫院那，伊係透過證人李○欽介紹才認識該藥頭，然伊不認識被告，也沒跟被告購買過甲基安非他命等語相符（本院卷一第231至236頁）。則證人王○亮自始至終實均未曾提及係向被告購買甲基安非他命或認識被告。
（三）再觀諸證人李○欽警偵及本院所述，其於警詢雖稱證人王○亮於108年3月4日跟其聯繫，而陪同證人王○亮至嘉義市○區○○○道與埤竹路口係向被告購買甲基安非他命（警卷第9頁）；而於偵查中則稱證人王○亮認識被告，但不知道證人王○亮為什麼不自己跟被告聯繫，反要其帶證人王○亮去找被告（偵字第3231號卷第47至49頁）；後於本院則證稱：證人王○亮共有3次請伊帶其去購買毒品，第1次係證人王○亮打電話來，伊再去載證人王○亮一起到魚市場過去高鐵大道附近購買毒品，這次被告及該藥頭都有在場，但伊是約該藥頭不是被告，而被告跟該藥頭係朋友，所以都在場，該藥頭開銀色5人座車子，被告跟該藥頭均在車上，伊跟證人王○亮上車，證人王○亮拿錢給該藥頭，該藥頭便拿甲基安非他命給證人王○亮。第2次交易地點也一樣，這次是伊聯繫該藥頭，藥頭沒接伊才打給被告，由被告聯繫該名藥頭，後來伊跟證人王○亮在魚市場附近等，該藥頭開銀色休旅車到場，由證人王○亮拿1,000元給藥頭，藥頭拿甲基安非他命給證人王○亮。第3次的部分則係伊打電話給被告，問被告是否有甲基安非他命被告說要等藥頭來才有，後來藥頭自己過來魚市場附近之交易地點，被告騎乘機車來，後4個人均上藥頭之車輛，證人王○亮拿錢給藥頭，藥頭拿毒品給被告，被告交給證人王○亮，108年3月之交易應係上述第3次等語（本院卷二第39至41頁）。證人李○欽於警偵直指證人王○亮係向被告購買甲基安非他命，卻於本院就3次交易均指稱係藥頭與證人王○亮交易，則證人李○欽就此次公訴意旨所稱之被告販賣甲基安非他命部分犯行所為之證述已前後不一。另就證人李○欽於本院所證稱之情節以觀，倘證人王○亮認識被告，何以尚需屢次透過證人李○欽聯繫，冒有多人目睹交易細節日後可能遭在場人士檢舉指證之風險。復就3次交易行為，前2次均乃證人王○亮與該名藥頭一手交錢一手交貨，並非被告為任何交易行為。就最後1次交易部分，若按證人李○欽所述，藥頭、被告、證人王○亮及其均在車內，則於證人王○亮交付金錢予該名藥頭後，殊難想像何以藥頭需多此一舉將甲基安非他命先交給被告，再由被告交給同在車內之證人王○亮，則證人李○欽所述實有所矛盾，交易情節亦有上揭可疑之處。
（四）另所提出之「Line」通話紀錄翻拍照片僅得證明證人王○亮有與證人李○欽聯繫。而被告於警偵就此部分均自始否認犯罪，而於第一次準備程序時始為唯一一次自白，復即否認犯罪，則自難僅憑被告唯一自白及上開證人李○欽所述有疑之證述證明被告販賣甲基安非他命予證人王○亮。
四、綜上，就此部分犯行，檢察官舉證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自應從被告有利之認定，揆諸前開說明，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽偵查起訴，檢察官陳志川到庭執行職務中華民國109年5月29日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官謝其達法官方宣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月29日
書記官藍盡忠附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────────┬──────────────┐│編號│購毒者│交易毒品之時間、│罪刑（含沒收）││││地點、方式、價格││├──┼───┼────────┼──────────────┤│１│李○欽│李○欽於民國108│謝錦銘販賣第一級毒品，累犯，││││年1月至3月7日間│處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案││││某日，在嘉義市西│之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，│○○○區○○路○○○巷口│於全部或一部不能沒收或不宜執││││，由被告販賣新臺│行沒收時，追徵其價額。││││幣(下同)1,000元│││││海洛因與李○欽。││├──┼───┼────────┼──────────────┤│２│李○欽│李○欽於108年1月│謝錦銘販賣第一級毒品，累犯，││││至3月7日間前次販│處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案││││賣後某日，在嘉義│之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，││││市○區○○路000│於全部或一部不能沒收或不宜執││││巷口，由被告販賣│行沒收時，追徵其價額。││││1,000元海洛因與│││││李○欽。││├──┼───┼────────┼──────────────┤│3│李○欽│李○欽於108年1月│謝錦銘販賣第一級毒品，累犯，││││至3月7日間前次販│處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案││││賣後某日，在嘉義│之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，││││市○區○○路000│於全部或一部不能沒收或不宜執││││巷口，由被告販賣│行沒收時，追徵其價額。││││1,000元海洛因與│││││李○欽。││└──┴───┴────────┴──────────────┘