裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡字第387號刑事判決
裁判日期：民國109年02月18日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決109年度簡字第387號聲請人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林育賢上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度營偵字第2109號），本院判決如下：
主文林育賢共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手機（廠牌：蘋果IPHONE，含0000000000號SIM卡1張）壹支、帳冊貳本，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬肆仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件之犯罪事實及證據均引用聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、經查，被告林育賢行為後，刑法第268條於民國108年12月27日修正公布施行，該條修正前、後之構成要件均相同，罰金刑部分僅係將原先刑法施行法第1條之1第2項前段之法律規範明文化，酌作文字修正，惟於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，應依一般法律適用之原則，適用裁判時之法律。
三、核被告林育賢所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。是被告自107年間某日起至108年11月28日止，於各期香港六合彩開獎時，所犯意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之行為態樣，本質上均係基於反覆、持續實行該複次行為之概括犯意，依前開說明，應論以包括一罪之集合犯。又被告與某姓名年籍不詳暱稱「神翼伯彩」之成年組頭間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以接續之單一行為而觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、爰審酌被告不思循正途取財，利用他人僥倖貪財之機會，利用賭博牟利，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響，然念其犯後坦承犯行，兼衡被告本件犯行之時間長短、獲利之程度，暨其於警詢時供述專科畢業，家境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、本件扣案之手機（廠牌：蘋果IPHONE，含0000000000號SIM卡1張）1支、帳冊2本，均為被告所有供其犯本案所用之物，業據其供明在卷（見警卷第2頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。又刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、（三）謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則（最高法院106年度台上字第770號刑事判決意旨參照），是犯罪所得之沒收，並無庸扣除成本或與其他虧損合併計算。是依照被告於警詢中供述：其1注抽頭金新臺幣（下同）3元，1期約150注，經營1年多約144期等語（見警卷第4頁），其本案犯行期間所獲取之抽頭金即因犯罪所獲利益為64,800元（計算式：3元×150注×144期＝64,800元）。而被告雖辯稱有呆帳，而獲利打平等語，但計算應沒收之犯罪所得，並不需扣除成本或合併計算營利期間之其他虧損，被告稱另有呆帳部分，即與應沒收之犯罪所得無涉，故上列犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自簡易判決送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國109年2月18日
刑事第二庭法官李音儀以上正本證明與原本無異。
書記官陳怡蓁中華民國109年2月18日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度營偵字第2109號被告林育賢男36歲（民國00年00月00日生）
住臺南市柳營區小腳腿37-12號居臺南市○○區○○路○○○號5樓之6國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林育賢與真實姓名年籍不詳、LINE暱稱「神翼博彩」之上游組頭自民國107年間某日起至108年11月28日止，共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，以其個人持用之0000000000號行動電話連接網際網路、使用LINE通訊軟體，接受不特定賭客以LINE通訊軟體傳送訊息等方式下注簽賭「香港六合彩」，再以LINE通訊軟體將賭客簽注號碼傳送與「神翼博彩」。其賭博方法為：賭客以六合彩「2星」每注新臺幣（下同）75元、「3星」每注65元、「4星」每注55元之價格下注，依網路上所開出香港之六合彩號碼作為對獎號碼依據，凡賭客對中號碼者，六合彩「2星」可得彩金5,700元、「3星」可得彩金5萬7,000元、「4星」可得彩金70萬元；如未對中賭資則歸「神翼博彩」所有，林育賢取得每注3元之利潤，以此方式牟利。嗣經警於108年11月28日22時35分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至林育賢位於臺南市○○區○○路○○○號0樓之0居處執行搜索，當場扣得IPHONE手機1支及帳冊2本，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告林育賢於警詢時及本署偵查中均坦承不諱，復有臺南市政府警察局新營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片3張、手機截圖及帳冊影本等在卷可稽，並有IPHONE手機1支及帳冊2本扣案可資佐證。足認被告林育賢之自白與事實相符，其所涉賭博犯嫌，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告於107年間某日起至108年11月28日被查獲止，與「神翼博彩」共同為前述經營賭博期間，供不特定人士下注簽賭，其行為顯具有反覆或繼續之特性，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。被告與「神翼博彩」對上開事實互有犯意聯絡、行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。被告以一行為而觸犯上開2項罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪嫌處斷。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺南地方法院中華民國109年1月21日
檢察官蔡佩容本件證明與原本無異中華民國109年1月31日
書記官洪卉玲附錄所犯法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。