裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1115號刑事判決
裁判日期：民國109年02月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1115號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告廖柏菖上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度營毒偵字第177號），本院判決如下：
主文廖柏菖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖柏菖被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、廖柏菖基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年5月1日20時許，在臺南市白河區詔安厝某廟寺內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內，燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品1次。嗣廖柏菖因交通違規，在嘉義縣○○鄉○○路○○○號前為警盤查，廖柏菖在警方未發覺其有任何施用毒品跡證前即坦承上情，並同意警方於同日23時25分採集其尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告廖柏菖於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，而同意採為證據，本院審酌前開證據之作成或取得狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明是實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序暨審理中均坦承不諱，並有勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，故被告上開自白，核與客觀事證相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠追訴要件說明
被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以93年度毒聲字第366號裁定送觀察勒戒後，於93年9月8日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第919號為不起訴處分確定，後又於98年間再因施用毒品案件，經嘉義地院以98年度嘉簡字第689號判決判處有期徒刑2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。因此，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品罪，縱其本次犯行距觀察勒戒執行完畢已逾5年，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項規定依法追訴，合先敘明。
㈡論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢加重事由⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。
⒉查被告前因施用毒品案件，經嘉義地院以103年度聲字第983
號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（甲案），後與其他案件經同院另以104年度聲字第209號裁定應執行有期徒刑1年11月確定（乙案），甲乙二案先後接續執行，嗣被告於105年10月27日因縮短刑期假釋出監，當時甲案之刑期已全部執行完畢（刑期為103年9月12日至104年10月11日）。因此，被告於甲案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院考量被告構成累犯之前案與本案所犯之罪質相同，可認被告未因前案之刑罰而生足夠警惕之心，且若予以加重本案最低本刑，亦無過苛之情況，是從罪刑相當原則而論，認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣減輕事由
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。另按所謂發覺，是指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅是推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。查被告本案犯行的查獲，是因其交通違規為警盤查，在警方尚未查得任何施用毒品相關證物的情況下，即主動向警方坦承並同意接受尿液採驗，此有嘉義縣警察局中埔分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份（見警卷第31頁）在卷可憑，是本案被告之行為應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈤量刑
本案被告同時有上開刑度之加重（累犯）及減輕（自首）情形，依刑法第71條第1項之規定，應先加後減之。在此基礎上審酌被告前經觀察勒戒以及多次判刑後，尤以107年、108年間又有多件施用第二級毒品之案件經法院判刑確定，此有上揭前案紀錄表1份在卷可查，足認被告未思悔改，戒除毒癮之意志力實屬薄弱。然而，考量施用毒品之犯罪類型具有特殊的心理及生理上依賴性，又僅屬戕害自我身心之行為，尚未直接危害他人及社會，是於刑度之遞增上應較為節制。被告案發後能對犯行坦認，態度可認良好。另參以被告因罹患特殊疾病，頻繁進出醫院接受治療，此有本院依職權函調之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）病歷、 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）病歷、以及健保門診申報紀錄明細表各1份（見本院卷一第109頁、本院卷二）在卷可參，堪認其健康狀況極為不佳。最後，兼衡被告之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級之犯意，於108年5月1日23時25分往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按公訴人對於被告有罪之舉證門檻，應達到綜合審判程序中已合法調查之證據後，於通常一般之人均已無合理的懷疑，得確信被告犯罪為真實之程度。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，是據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。如法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。
三、公訴人認為被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，所提出之證據為：㈠上揭勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各1份。㈡嘉基醫院108年9月10日戴德森字第1080900015號函暨檢附之病歷資料1份。
四、被告於警詢、本院準備程序暨審理中均否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：接受警方採驗尿液前我有因病送急診，醫師有跟我說吃他開立的藥物會有嗎啡及可待因反應等語。
經查：
㈠被告於108年5月1日23時25分接受尿液採驗，經確認檢驗後
，其尿液檢體中嗎啡、可待因均呈陽性反應，嗎啡數值為1136ng/mL，可待因數值為7660ng/mL，此有上揭檢驗報告1份在卷為憑。而被告於108年4月30日0時29分至嘉基醫院急診，醫師所開立的藥物均無嗎啡、可待因成分，因此人體服用後並不會產生類似嗎啡或可待因的代謝物，亦有該院108年9月10日戴德森字第1080900015號函暨檢附之病歷資料、108年12月27日戴德森字第1081200247號函暨檢附之病歷資料各1份（見偵卷第55頁至第79頁，本院卷一第127頁）在卷為據。因此，此等部分事實均堪先予認定。
㈡然而，服用嗎啡、可待因、鴉片成分之藥品或施用海洛因毒
品後，均可能於尿中檢驗出嗎啡及可待因陽性反應。又依文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版之記載，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70％為可待因原態或其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年12月15日管檢字第0000000000號、97年11月27日管檢字第0970011900號函、97年11月11日管檢字第0970010939號函各1份（見本院卷一第133頁至第137頁）在卷可憑。又經本院函詢被告接受尿液採驗前曾為其治療之彰基醫院，獲函覆：被告於108年4月23日至同月29日住院接受治療，曾開立嗎啡以及可待因藥品給被告使用，且被告於29日出院時，有提供15天份量的可待因藥物（處方：Codeine30mg/tab錠劑口服1tabHS每天睡前使用）給被告，此有該院108年12月20日108彰基病資字第1081200050號函暨檢附之病歷資料1份（見本院卷一第125頁）在卷可查。因此，根據科學研究結果以及客觀醫療紀錄，顯然不能夠排除被告上揭尿液檢體中呈現嗎啡、可待因陽性反應，是因為其接受治療，服用彰基醫院醫師開立藥物而導致，而非肇因於被告於接受尿液採驗前回溯96小時內施用海洛因的可能性。
㈢基此，被告上揭所辯確有憑據，應堪採信。
五、總結而論，公訴人所提出之證據，並未能達到刑事有罪判決所要求之無合理懷疑確信門檻。換言之，無足夠積極證據可認被告有於上揭時地施用海洛因，不能排除被告尿液檢體呈現嗎啡、可待因陽性反應的結果，是因被告於接受尿液採驗前服用醫師開立之藥物所導致，故應判決被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林仲斌提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國109年2月18日
刑事第十一庭審判長法官包梅真
法官陳世旻法官廖建瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雅云中華民國109年2月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。